仲裁前置程序應明確具體可履行

解決爭議的方法有協商、調解、專家評審、仲裁和訴訟等。當事人時常在合同爭議解決條款中設置“多層級爭議解決條款”（escalation clause或者multi-tiered dispute resolution clause），約定在前一個爭議解決方法不能夠解決糾紛的情況下，將會采取下一個爭議解決方法來解決。觸發(fā)和啟動這些爭議解決方法是層層遞進的。“多層級爭議解決”意味著，對于同一爭議，當事人有采取兩種或者兩種以上方法予以解決的可能性。它的好處顯而易見，當事人在爭議發(fā)生后可以先嘗試較為簡便、經濟和快速的爭議方法，如果不成再付諸于較為復雜的法律程序，從而節(jié)省解決爭議的時間和費用。它的副作用是，如果約定不當，這種爭議解決條款本身的效力容易產生爭議。

在協商、調解、專家評審、仲裁和訴訟等爭議解決方法中，仲裁和訴訟具有特殊性。仲裁和訴訟都是能夠最終解決爭議的法律方法，但兩者是彼此排他的。鑒于此，“多層級爭議解決條款”的設計是協商、調解、專家評審等爭議解決方法的一種或多種在先，仲裁或訴訟作為“安全閥”在后，仲裁和訴訟兩者不能共為多層級。

以仲裁為最后解決方法的“多層級爭議解決條款”經常面臨的一個爭論是，啟動仲裁程序是否必須以完成條款中約定的其他爭議解決程序為前提，即其他爭議解決程序是否為仲裁的前置程序。

Kluwer Arbitration Blog （仲裁博客網址arbitrationblog.kluwerarbitration.com）中有若干文章探討和分析了有關仲裁前置程序的案例，頗有參考意義。擇其要者，下面列舉俄羅斯、瑞士、法國和英國等國家法院在處理仲裁前置程序時的做法，并結合中國法院的司法實踐作簡要總結。

一、俄羅斯

DmitryDavydenko在其題為“Does Noncompliance with Pre-arbitration Dispute Settlement Procedures Affect Enforceability of Awards in Russia?”的博客中回顧了俄羅斯法院對仲裁前通過協商等程序解決爭議的約定對仲裁裁決效力影響的裁判意見。

在2002年的一個案件（Swiss Cargill International S.A.v. Russian CJSC Neftekhimeksport）中，敗訴方請求俄羅斯最高法院不予執(zhí)行瑞士日內瓦商會仲裁院仲裁庭作出的一份仲裁裁決。該案爭議解決條款約定，發(fā)生爭議后雙方應先通過調解解決爭議，調解應在兩個月內完成。敗訴方聲稱對方沒有經過調解就提起仲裁，執(zhí)行裁決將違反1958年《紐約公約》第五條第一款第三項。俄羅斯最高法院駁回了敗訴方的請求，認為先行調解的約定不構成仲裁協議的組成部分，裁決應予執(zhí)行。

在2007年的一個案件(Joy-Lad Distributors International Inc.v.OJSC Moscow Oil Refinery)中，當事人約定發(fā)生爭議后雙方協商解決；協商達不成協議的，爭議交由在斯德哥爾摩根據UNCITRAL規(guī)則組成的臨時仲裁庭裁決。在執(zhí)行程序中，敗訴方提出申請執(zhí)行人沒有遵守約定的協商程序提起仲裁，裁決不應執(zhí)行。莫斯科商事法庭認為，盡管當事人有仲裁前協商的約定，但被申請執(zhí)行人參加了仲裁程序而沒有對不遵守情事提出書面異議，根據UNCITRAL規(guī)則第30條關于放棄異議條款，法院認為被申請執(zhí)行人放棄了異議，裁決應予執(zhí)行。

在2007年的另一個案件(Russian OJSC Oskoltsementv. LLC Dunapak-Ukraine)中，莫斯科商業(yè)法庭駁回了敗訴方要求撤銷俄羅斯工商會仲裁院裁決的申請。在該案中，當事人約定了仲裁前的協商程序，約定雙方在協商開始之日起30天內和解解決爭議。敗訴方聲稱仲裁申請人沒有遵守此約定直接提起了仲裁，要求撤銷裁決。莫斯科商事法庭認為當事人是否遵守約定的協商義務與仲裁庭的管轄權是無關的。

二、瑞士

Matthias Scherer在其題為“Multi-tier Dispute Resolution Clauses: Swiss Supreme Court Considers Impact Of (Omitted) Pre-arbitral Expert Appointment and Conciliation on Arbitral Tribunal’s Jurisdiction”的博客中介紹了瑞士法院對仲裁前置程序（專家裁判和調解）的看法。

在2011年的一個案例（Case no. 4A_46/2011 of 16 May 2011）中，瑞士最高法院考察了當事人約定提起仲裁前的一些程序對于仲裁管轄的影響。在該案合同中，當事人約定發(fā)生爭議先協商解決；協商不成調解解決；調解不成仲裁解決。仲裁庭受理仲裁案件后，仲裁被申請人聲稱對方未指定專家對糾紛進行調解，因此仲裁的條件未成熟，仲裁申請是不應被接納的（inadmissible)，或者仲裁庭應中止仲裁程序，給予雙方機會去調解，并裁定對方因違反仲裁前調解程序而賠償一百萬歐元。仲裁庭在裁決中駁回了被申請人的主張。仲裁庭認為：指定專家進行調解，專家的任務是處理技術問題，而仲裁庭要解決的主要是法律問題；專家從技術層面未必能解決當事人之間的合同爭議；由于當事人意見相左，當事人也無法通過專家調解解決爭議。仲裁庭認為被申請人的抗辯不足以說明仲裁庭無管轄權。瑞士最高法院沒有支持被申請人的主張，認為，如果一方當事人認為強制性的仲裁前程序沒有被遵守，該方當事人是有權以仲裁庭缺乏管轄權為由申請撤裁或不予執(zhí)行裁決的。對于此類問題如何處理，瑞士最高法院認為并不存在普遍接受的通用規(guī)則，而是有不同觀點的。具體到該案而言，當事人約定的仲裁前調解程序并不細致：沒有約定調解的期限；沒有約定如何指定調解員，沒有約定調解程序，因此，該仲裁前調解的條款由于缺乏足夠的細節(jié)不能滿足強制性調解條款的要求。瑞士最高法院駁回了被申請人關于該約定構成了強制性調解條款的主張。盡管該案裁決最終被撤銷，但其撤裁理由不是違反仲裁前置程序約定，而是因為被申請人沒有被給予機會陳述意見。

Matthias和Sam Moss在另一篇博客“Swiss Supreme Court Analyses Enforceability of Pre-arbitral Procedure in Multi-tier Dispute Resolution Provision”中，介紹了瑞士最高法院2014年8月公布的另一起涉及仲裁前程序對裁決執(zhí)行效力影響的案例（Case no. 4A_124/2014）。在該案中，瑞士最高法院認為，履行仲裁前前置程序義務是應當予以支持的，但該前置程序的約定必須足夠明確和可被強制執(zhí)行。瑞士最高法院進一步指出，仲裁前置程序的可執(zhí)行性必須具體案件具體分析，即使這種約定的義務具有可執(zhí)行性，它也不是絕對的。

三、法國

GregoryTravaini在其題為“Multi-tiered Dispute Resolution Clauses, a Friendly Miranda Warning”的博客中介紹了法國大審法院對于仲裁前置程序條款效力的看法。

作者介紹說，法國大審法院2003年和2014年公布的兩個案例（Cass. ch. mixte,Poiré v. Tripier,14 February 2003，JurisDatan° 2003-017812；Cass. com.Medissimo v. Logica, 29 April 2014, n° 12-27.004）表明，如果仲裁前解決爭議程序規(guī)定了足夠細致的程序，一方當事人不遵守此約定，其提起仲裁或訴訟的請求不應予以受理（inadmissible)。法國法院考慮仲裁前友好解決爭議的前置程序主要涉及的問題是：1、前置程序是否為強制性的？如果是強制性的，在多大程度上是強制性的？2、前置程序構成仲裁的前提條件嗎？3、前置程序足夠細致可以實施嗎？作者考察法院判決后認為，即使當事人自愿約定在仲裁或訴訟前要經過調解等友好方式解決爭議，但如果該約定缺乏足夠細致的安排并且未明確規(guī)定它為仲裁的前提條件，那么該前置程序的約定在實踐中沒有多少真正的實際意義。

四、英國

GregoryTravaini在其題為“Multi-tiered Dispute Resolution Clauses, a Friendly Miranda Warning”的博客中還介紹了英國商事法庭在2014年審理的Emirates Trading Agency v. Prime Mineral一案中就仲裁前置程序條款效力發(fā)表的意見。

在該案所涉合同中，當事人約定，發(fā)生爭議應先通過友好協商解決；如果在一方向另一方發(fā)出協商通知之日起連續(xù)四周內未能通過協商解決，守約方可以提起仲裁（大意如此）。英國法院判決認為此條款是可執(zhí)行的，因為：第一，當事人約定先“應”（“shall”）通過友好協商解決爭議表明友好協商是當事人行使仲裁權的前提條件。使用“應”一詞表明義務是強制性的。因此，這種“友好協商”是將請求權提交仲裁的先決條件；如果使用“可以”一詞則有所不同，使用“可以”一詞表明它不是強制性義務。第二，執(zhí)行該約定有益于社會公共利益，因為商人期望法院強制執(zhí)行他們自愿作出的承諾，并且通過友好協商解決爭議能夠避免昂貴而耗時的仲裁程序。

五、小結

約定多層級爭議解決條款有可能為仲裁協議的效力甚至裁決的承認和執(zhí)行帶來一些變數，該問題受到越來越多國家法院的關注。

從英國、法國、瑞士和俄羅斯等國法院的司法實踐看，不同國家的法院對待仲裁前置程序的看法是有差別的，遠未達成一致的意見，更未形成通行規(guī)則，可以說在這方面的司法意見還處在變化、發(fā)展、整合之中。前引案例表明，英國法院施行了較強的支持ADR（訴訟和仲裁外爭議解決方式）的政策，認可仲裁前置程序約定的效力，并認為執(zhí)行該約定符合公共利益；法國法院和瑞士法院持相對謹慎態(tài)度，認可其效力但以當事人有細致的、具有可操作性的約定為條件；俄羅斯法院則認為仲裁前置程序的約定不影響當事人一方越過其他程序直接提起仲裁的權利，因為當事人關于其他程序的約定不構成仲裁協議的組成部分。

在中國法下理解和適用仲裁前置程序約定的效力時，適當參考國外法院的做法是有益的。當事人的約定必須遵守，因此當事人自愿約定的仲裁前置程序原則上也應得到司法和仲裁的認可。然而，法院在對仲裁進行司法監(jiān)督時，也應有權在私人約定和公共利益之間做出平衡，以免仲裁因當事人在多層級爭議解決條款中存在約定缺陷而無法啟動。正如法國法院和瑞士法院所指出的，認可仲裁程序的前置條件，應考察當事人約定的措辭，以它足夠明確具體和具有可操作性為宜。例如，如果當事人約定爭議應當在30天內友好協商解決，但卻沒有具體約定協商的起點時間和操作方法，或者當事人雙方在公司僵局的情況下長期無法坐下來進行協商，或者當事人參加了仲裁程序卻沒有就之前不遵守協商程序一事及時明示地提出異議，那么在裁決作出之后法院再以未遵守前置程序為由撤裁和不予執(zhí)行仲裁裁決，則甚為不妥，因為它鼓勵敗訴方以不明確的約定來阻卻另一方通過仲裁尋求正義，鼓勵敗訴方視裁決結果而動的行為投機。

我國最高人民法院在標志性案例“潤和發(fā)展有限公司申請不予執(zhí)行華南國仲仲裁裁決案（最高法(2008)民四他字第1號）”中提出了不同于以往的裁判意見，值得重視。該案爭議解決條款約定：“凡因履行本合同所發(fā)生的爭議，甲乙雙方應友好協商解決，如協商不成，任何一方可將爭議提交中國國際經濟貿易仲裁委員會深圳分會申請仲裁......”。長沙中院和湖南省高院均認為執(zhí)行申請人未提交有關雙方協商的依據，因此仲裁機構不應受理仲裁申請。最高人民法院在復函中認為：“當事人雖然在仲裁協議中約定發(fā)生糾紛應當協商解決，但其未明確約定協商的期限，約定的內容比較原則，對這一條款應當如何履行和界定在理解上會產生歧義，而結合當事人訂立仲裁協議的目的來判斷該協議的真實意思，當事人約定的‘友好協商’和‘協商不成’這兩項條件，前項屬于程序上要求一個協商的形式，后一項可理解為必須有協商不成的結果，媽灣公司申請仲裁的行為，應視為已經出現了協商不成的結果，因此，在前一項條件難以界定履行標準，而后一項條件已經成立的情況下，仲裁庭有權依據該仲裁協議受理案件。你院請示報告中‘爭議還未到提起仲裁的時間，仲裁機構不應受理’的第2點不予執(zhí)行理由不能成立?！笨梢钥闯?，最高人民法院在此復函中糾正了以往司法實踐中對仲裁前置程序的強制性作絕對解釋的做法，認為對有關仲裁前置程序的約定應具體問題具體分析，認可仲裁前置程序的條件是其約定的履行標準必須足夠明確而不是“難以界定”。這與法國法院和瑞士法院要求仲裁前置程序約定必須足夠明確并可被執(zhí)行的裁判思路有異曲同工之妙。

（撰稿：王生長匯仲律師事務所高級顧問）