目 錄

第一部分：中國(guó)仲裁法律淵源

一、法律

二、最高人民法院綜合性司法解釋

三、最高人民法院專項(xiàng)性司法解釋

四、最高人民法院的批復(fù)、復(fù)函和答復(fù)

五、涉及仲裁的與港澳臺(tái)相關(guān)的安排

六、國(guó)際條約

第二部分：國(guó)內(nèi)仲裁法律適用

一、仲裁是否需要適用法律

二、仲裁需適用哪些法律

三、仲裁要怎樣適用法律

第三部分：涉外或國(guó)際仲裁法律適用

一、仲裁協(xié)議的法律適用

二、仲裁程序法的法律適用

三、仲裁實(shí)體法的法律適用

四、仲裁司法審查的法律適用

關(guān)于仲裁適用法律問題，是個(gè)老生常談的問題，但也是一個(gè)常談常新的問題。本篇之中，將從站位中國(guó)法的角度，以三個(gè)部分來(lái)梳理，試圖將這個(gè)問題做一個(gè)全面的展現(xiàn)。第一個(gè)部分，是關(guān)于中國(guó)法下仲裁法的淵源；第二個(gè)部分，是關(guān)于國(guó)內(nèi)仲裁的法律適用；第三個(gè)部分，是關(guān)于涉外或國(guó)際仲裁的法律適用。

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第一部分：中國(guó)仲裁法律淵源

自1994年頒布《仲裁法》后，26年來(lái)我國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)數(shù)量、處理案件數(shù)量和案件標(biāo)的金額等均在高速增長(zhǎng)。在最高人民法院《中國(guó)仲裁司法審查年度報(bào)告（2019年）》的新聞發(fā)布會(huì)上，司法部的相關(guān)介紹顯示，截至2019年底，全國(guó)共設(shè)立260家仲裁委員會(huì)，工作人員6萬(wàn)余人，累計(jì)處理各類案件300萬(wàn)件，標(biāo)的額4萬(wàn)多億元，案件當(dāng)事人涉及70多個(gè)國(guó)家和地區(qū)［1］ 。應(yīng)該講，我國(guó)仲裁業(yè)正處于蓬勃發(fā)展的階段。

雖然我國(guó)仲裁業(yè)發(fā)展勢(shì)頭強(qiáng)勁，但是，在仲裁法律制度建設(shè)方面卻還有不足。《仲裁法》頒布26年來(lái)，其中的很多規(guī)定，已經(jīng)不合時(shí)宜，但卻一直沒有進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的修訂。面對(duì)仲裁實(shí)踐中出現(xiàn)的很多新情況和新問題，只能通過眾多最高人民法院的司法解釋進(jìn)行彌補(bǔ)。除此之外，一些其他單行法律中也散落有涉及仲裁的規(guī)定，數(shù)量龐大的最高人民法院的個(gè)案復(fù)函和答復(fù)也在實(shí)際上規(guī)制著仲裁個(gè)案和類案?？傮w上，我國(guó)仲裁法律制度比較龐雜散亂，有關(guān)仲裁的法律淵源有待匯總評(píng)析。

法律淵源，通俗地說就是“什么可稱之為法律”，指法律的來(lái)源和表現(xiàn)形式。在英美法系國(guó)家，判例是很重要的法律淵源。而在大陸法系國(guó)家，包括我國(guó)，成文法是主要的法律淵源。我國(guó)仲裁的法律淵源，如果做最大范圍的理解，可以溯及到1954年《中央人民政府政務(wù)院關(guān)于在中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)內(nèi)設(shè)立對(duì)外貿(mào)易仲裁委員會(huì)的決定》，其應(yīng)該是新中國(guó)成立后最早關(guān)于仲裁的法律文件。當(dāng)時(shí)，與我國(guó)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)，對(duì)外貿(mào)易仲裁委員會(huì)作為中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)的前身，主要處理涉外仲裁案件。對(duì)于國(guó)內(nèi)仲裁案件，我國(guó)則是借鑒前蘇聯(lián)的行政仲裁模式［2］ 。由此，形成了我國(guó)仲裁雙軌制的歷史。

根據(jù)1994年《仲裁法》和國(guó)務(wù)院相關(guān)規(guī)定，國(guó)內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)必須依照《仲裁法》進(jìn)行重組，可以說這成為我國(guó)現(xiàn)代仲裁制度的肇始，即我國(guó)開始融入和遵從民間仲裁、自愿仲裁和一裁終局等現(xiàn)代仲裁的基本原則。隨后，1996年國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于貫徹實(shí)施中華人民共和國(guó)仲裁法需要明確的幾個(gè)問題的通知》，規(guī)定經(jīng)過重組的國(guó)內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)也可以受理涉外案件。2000年中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)修訂其仲裁規(guī)則，則宣布國(guó)內(nèi)案件可以納入其受理范圍。由此，我國(guó)涉外仲裁和國(guó)內(nèi)仲裁的雙軌制開始朝并軌方向發(fā)展。

在簡(jiǎn)單了解我國(guó)仲裁制度的歷史沿革后，對(duì)于仲裁法律淵源的理解可能會(huì)更加順暢?？偨Y(jié)起來(lái)，我國(guó)仲裁法律淵源可以分為六個(gè)方面，主要包括：

一、法律

1、《仲裁法》

1994年8月31日頒布并于1995年9月1日實(shí)施的《仲裁法》，其既是一部組織法，也是一部程序法。該部法律中，民間仲裁、自愿仲裁、一裁終局和仲裁獨(dú)立等現(xiàn)代仲裁原則得以確立。其內(nèi)容主要包括：身份爭(zhēng)議和行政爭(zhēng)議不可仲裁、仲裁機(jī)構(gòu)在設(shè)區(qū)市設(shè)立、仲裁員的聘任條件、仲裁協(xié)議的效力、案件受理、開庭和裁決等仲裁程序、包括撤裁與不予執(zhí)行在內(nèi)的仲裁司法審查和涉外仲裁的特殊規(guī)定等。

《仲裁法》頒布26年來(lái)，2009年和2017年兩次修訂只是調(diào)整條文序號(hào)和理順條文用語(yǔ)，并無(wú)任何實(shí)質(zhì)性修訂。2018年9月，第十三屆全國(guó)人大常委會(huì)將《仲裁法》修訂列入二類立法規(guī)劃［3］ ，使得國(guó)內(nèi)仲裁界對(duì)《仲裁法》的大修充滿期待。一般理解，《仲裁法》的修訂，其實(shí)就是多少引入1985年聯(lián)合國(guó)《國(guó)際商事仲裁示范法》，多少保留中國(guó)特色，亦即在當(dāng)事人意思自治、有限的司法介入、仲裁自裁管轄權(quán)、仲裁條款的獨(dú)立原則和撤裁作為唯一的可訴事項(xiàng)等五個(gè)方面，怎樣做到進(jìn)退有據(jù)。

2、《民事訴訟法》

該法最新修訂于2017年6月27日，其內(nèi)容與仲裁相關(guān)的主要包括：一是保全相關(guān)，即仲裁的申請(qǐng)前證據(jù)保全、財(cái)產(chǎn)保全和行為保全，二是司法審查相關(guān)，即有關(guān)不予執(zhí)行以及國(guó)外仲裁機(jī)構(gòu)作出仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行。

《民事訴訟法》上述規(guī)定的最大問題還是，沿襲了涉外仲裁和國(guó)內(nèi)仲裁雙軌制的思路，將仲裁機(jī)構(gòu)分為涉外仲裁機(jī)構(gòu)和其他仲裁機(jī)構(gòu)，未能在統(tǒng)一涉外仲裁和國(guó)內(nèi)仲裁的撤裁標(biāo)準(zhǔn)和不予執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)上進(jìn)行突破。

3、《涉外民事關(guān)系法律適用法》

該法制定于2010年，與仲裁相關(guān)的條文主要只有一條，即其第十八條規(guī)定，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇仲裁協(xié)議適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用仲裁機(jī)構(gòu)所在地法律或者仲裁地法律。這是我國(guó)在法律層面首次出現(xiàn)“仲裁地”的表述，出現(xiàn)了在準(zhǔn)據(jù)法適用上與國(guó)際接軌的可能。

4、《民法典》

自2021年1月1日生效的《民法典》，也是中國(guó)仲裁法律淵源的重要來(lái)源。尤其是其第一百九十八條對(duì)仲裁時(shí)效可適用訴訟時(shí)效的規(guī)定，第五百九十四條規(guī)定國(guó)際貨物買賣合同和技術(shù)進(jìn)出口合同的訴訟或仲裁時(shí)效為四年，以及整部法典涉及當(dāng)事人訴權(quán)時(shí)均將訴訟和仲裁并列的規(guī)定，都是仲裁法律適用的基礎(chǔ)性保障。

二、最高人民法院綜合性司法解釋

1、2006年《關(guān)于適用中華人民共和國(guó)仲裁法若干問題的解釋》

這個(gè)協(xié)議主要圍繞仲裁協(xié)議的效力以及對(duì)仲裁裁決的司法審查進(jìn)行細(xì)化規(guī)定，以確認(rèn)仲裁協(xié)議效力之訴、撤銷仲裁裁決之訴和不予執(zhí)行仲裁裁決之訴為主線，解答了仲裁實(shí)務(wù)中的系列現(xiàn)實(shí)問題。

2、2015年《關(guān)于適用中華人民共和國(guó)民事訴訟法的解釋》

這部號(hào)稱史上最長(zhǎng)的司法解釋對(duì)仲裁也給予了關(guān)照，當(dāng)然仍還是圍繞仲裁協(xié)議效力、撤裁和不予執(zhí)行展開。其中，涉及非常多的新的突破點(diǎn)，比如：仲裁條款的妨訴效力、仲裁裁決部分不予執(zhí)行、不予執(zhí)行后不受理復(fù)議或異議和外國(guó)臨時(shí)裁決的承認(rèn)和執(zhí)行等。

3、2012年《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》

同樣，雖然有關(guān)仲裁的條款只有一條但也是非常重要的，即其第十四條規(guī)定，當(dāng)事人沒有選擇涉外仲裁協(xié)議適用的法律，也沒有約定仲裁機(jī)構(gòu)或者仲裁地，或者約定不明的，人民法院可以適用中華人民共和國(guó)法律認(rèn)定該仲裁協(xié)議的效力。該條的規(guī)定，實(shí)際上是對(duì)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第十八條進(jìn)一步兜底。

三、最高人民法院專項(xiàng)性司法解釋

1、2017年《關(guān)于仲裁司法審查案件報(bào)核問題的有關(guān)規(guī)定》

依然是解決雙軌制問題，即規(guī)定：對(duì)于涉外仲裁司法審查作出否定性評(píng)價(jià)時(shí)，需要層報(bào)最高人民法院審核；對(duì)于國(guó)內(nèi)仲裁司法審查作出否定性評(píng)價(jià)時(shí)，原則上由本轄區(qū)高級(jí)人民法院審核即可，但如果當(dāng)事人跨省級(jí)行政區(qū)域或者以公共利益為由作出否定性評(píng)價(jià)的，則應(yīng)層報(bào)最高人民法院審核。

2、2017年《關(guān)于審理仲裁司法審查案件若干問題的規(guī)定》

這個(gè)規(guī)定非常具有實(shí)務(wù)性，解決了仲裁實(shí)踐中的很多疑點(diǎn)和難點(diǎn)，重要的內(nèi)容包括：

（1）關(guān)于確認(rèn)仲裁協(xié)議效力案件的管轄問題：不再區(qū)分國(guó)內(nèi)案件和涉外案件，規(guī)定了統(tǒng)一的確定管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，采取了原來(lái)司法解釋中關(guān)于確定涉外仲裁協(xié)議效力和涉及海事海商糾紛仲裁協(xié)議效力案件的標(biāo)準(zhǔn)，即申請(qǐng)確認(rèn)仲裁協(xié)議效力的案件，由仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)所在地、仲裁協(xié)議簽訂地、申請(qǐng)人住所地、被申請(qǐng)人住所地的中級(jí)人民法院或者專門人民法院管轄。

（2）關(guān)于涉及關(guān)聯(lián)案件的申請(qǐng)承認(rèn)外國(guó)仲裁裁決案件管轄問題：這主要和近幾年司法實(shí)踐中出現(xiàn)的特殊情況相關(guān)，就是，基于審理關(guān)聯(lián)案件的需要，申請(qǐng)人需要到我國(guó)法院申請(qǐng)承認(rèn)外國(guó)仲裁裁決，但是被申請(qǐng)人住所地和財(cái)產(chǎn)所在地又均不在我國(guó)，由此依照《民事訴訟法》就無(wú)法在我國(guó)啟動(dòng)承認(rèn)程序。為此，現(xiàn)在專門規(guī)定，遇到這種情況時(shí)，申請(qǐng)承認(rèn)的案件原則上由受理關(guān)聯(lián)案件的人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)所在地的中級(jí)人民法院管轄。同時(shí)規(guī)定，如果受理關(guān)聯(lián)案件的人民法院為基層人民法院的，則申請(qǐng)承認(rèn)外國(guó)仲裁裁決的案件應(yīng)當(dāng)由該基層人民法院的上一級(jí)人民法院管轄，如果受理關(guān)聯(lián)案件的人民法院是高級(jí)人民法院或者最高人民法院的，則由上述法院決定自行審查或者指定中級(jí)人民法院審查。

（3）關(guān)于仲裁司法審查案件受理的問題：此前對(duì)于仲裁司法審查的受理問題，以及受理后發(fā)現(xiàn)不符合受理?xiàng)l件的問題，未有明確的規(guī)定。為此，現(xiàn)比照《民事訴訟法》當(dāng)中對(duì)于一般案件受理的處理原則，規(guī)定了不予受理和駁回起訴制度。而且同樣遵照《民事訴訟法》的規(guī)定，對(duì)于不予受理和駁回起訴的裁定，可以上訴。

（4）關(guān)于管轄權(quán)異議的問題：此前對(duì)于這個(gè)問題也缺乏明確的規(guī)定，現(xiàn)在予以明確，仲裁司法審查案件中被申請(qǐng)人可以提起管轄權(quán)異議，并且規(guī)定對(duì)于管轄權(quán)異議的裁定，當(dāng)事人可以上訴。

（5）關(guān)于涉外仲裁協(xié)議選擇準(zhǔn)據(jù)法的問題：將我國(guó)法院此前一貫的態(tài)度予以成文明確，即合同適用法律不能直接作為仲裁協(xié)議效力判斷的適用法律，仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法必須有明確的約定才可適用。

（6）關(guān)于涉外仲裁協(xié)議法律適用以及相關(guān)的仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁地認(rèn)定的問題：和前述《涉外民事關(guān)系法律適用法》及其司法解釋關(guān)聯(lián)，一是規(guī)定一旦仲裁機(jī)構(gòu)所在地法律和仲裁地法律對(duì)于仲裁協(xié)議效力認(rèn)定發(fā)生矛盾時(shí)，應(yīng)適用判定有效的法律，二是規(guī)定可以通過仲裁規(guī)則來(lái)指引仲裁機(jī)構(gòu)或者仲裁地的確定。

（7）關(guān)于適用《紐約公約》確定仲裁協(xié)議效力準(zhǔn)據(jù)法的問題：之所以規(guī)定這個(gè)問題，是因?yàn)檫^去在承認(rèn)與執(zhí)行國(guó)外仲裁裁決時(shí)，有些法院錯(cuò)誤地適用審理仲裁協(xié)議無(wú)效案件中的準(zhǔn)據(jù)法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)上兩者是有區(qū)別的，前者根據(jù)《紐約公約》其認(rèn)定仲裁協(xié)議效力的準(zhǔn)據(jù)法適用順序?yàn)椋篴、當(dāng)事人的屬人法（對(duì)當(dāng)事人的行為能力作出認(rèn)定）；b、當(dāng)事人選擇的法律；c、裁決地所在國(guó)法律。而后者根據(jù)上述第（6）點(diǎn)其認(rèn)定仲裁協(xié)議效力的準(zhǔn)據(jù)法適用順序?yàn)椋篴、當(dāng)事人約定適用的法律；b、仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁地法律（仲裁法解釋僅規(guī)定了仲裁地法律）；c、法院地即我國(guó)內(nèi)地法律。二者最大的區(qū)別在于，最終兜底的到底是我國(guó)國(guó)內(nèi)法，還是仲裁地法。

（8）關(guān)于國(guó)內(nèi)仲裁和涉外仲裁不予執(zhí)行法律適用的問題：這應(yīng)該講是個(gè)歷史遺留問題，因?yàn)?991年《民事訴訟法》根據(jù)當(dāng)時(shí)國(guó)內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)被劃分為涉外仲裁機(jī)構(gòu)和國(guó)內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)的現(xiàn)實(shí)，有關(guān)“涉外仲裁案件“不予執(zhí)行的條款行文時(shí)均表述為“涉外仲裁機(jī)構(gòu)”所作仲裁裁決的不予執(zhí)行，而這中行文一直沿襲到目前的2017年《民事訴訟法》第274條。期間1996年國(guó)務(wù)院發(fā)文肯定重組后的國(guó)內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)可以受理涉外案件，而傳統(tǒng)的兩家涉外仲裁機(jī)構(gòu)即中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)和中國(guó)海事仲裁委員會(huì)也通過修訂仲裁規(guī)則對(duì)國(guó)內(nèi)案件敞開了大門。因此，目前已經(jīng)無(wú)所謂涉外仲裁機(jī)構(gòu)和國(guó)內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)的劃分。那么，這里就需要進(jìn)一步明確，對(duì)于國(guó)內(nèi)仲裁案件和涉外仲裁案件的不予執(zhí)行到底怎樣進(jìn)行法律適用，那就是，國(guó)內(nèi)案件適用2017年《民事訴訟法》第237條，涉外案件適用2017年《民事訴訟法》第274條。

（9）關(guān)于“三類可上訴裁定”以外的仲裁司法審查裁定的生效問題：根據(jù)前述，仲裁司法審查案件的“三類可上訴裁定”包括：不予受理、駁回申請(qǐng)和管轄異議。那么，在這之外的其他裁定，是否可以上訴、復(fù)議或異議，之前沒有系統(tǒng)而明確的規(guī)定。現(xiàn)在，對(duì)此予以明確，即包括確認(rèn)仲裁協(xié)議效力的裁定、是否撤銷我國(guó)內(nèi)地仲裁機(jī)構(gòu)仲裁裁決的裁定、是否執(zhí)行我國(guó)內(nèi)地仲裁機(jī)構(gòu)仲裁裁決的裁定、是否認(rèn)可和執(zhí)行港澳臺(tái)仲裁裁決的裁定、是否承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決的裁定、是否準(zhǔn)許撤回申請(qǐng)的裁定等，一經(jīng)送達(dá)即發(fā)生法律效力，均不允許當(dāng)事人申請(qǐng)復(fù)議、上訴或者申請(qǐng)?jiān)賹彙?yīng)該講，第一，這符合過往的司法慣常，其體現(xiàn)在之前的一些司法解釋和批復(fù)中，即規(guī)定對(duì)不予執(zhí)行仲裁裁決的裁定、是否撤銷仲裁裁決的裁定，當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽牟挥枋芾?，人民檢察院抗訴的也不予受理等；第二，也符合2017年《民事訴訟法》對(duì)于能夠上訴的裁定類型的規(guī)定；第三，同樣符合仲裁一裁終局的性質(zhì)。

3、2018年《關(guān)于人民法院辦理仲裁裁決執(zhí)行案件若干問題的規(guī)定》

應(yīng)該講，這個(gè)規(guī)定也是一個(gè)實(shí)務(wù)的，能夠解決實(shí)踐疑點(diǎn)和難點(diǎn)的司法解釋。其專門適用于國(guó)內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁裁決的執(zhí)行，重要的內(nèi)容包括：

（1）關(guān)于管轄問題：考慮到與保全工作的銜接，以及符合近年來(lái)法院內(nèi)部建立的破解執(zhí)行難的工作機(jī)制，規(guī)定在符合條件的情況下，中級(jí)人民法院可以把仲裁執(zhí)行案件指定到基礎(chǔ)人民法院執(zhí)行。但是，對(duì)于不予執(zhí)行案件，考慮到與撤裁案件管轄的橫平等因素，仍應(yīng)該由中級(jí)人民法院管轄。不僅如此，根據(jù)近年來(lái)審執(zhí)分離改革，不予執(zhí)行案件應(yīng)另行立案審查。

（2）關(guān)于仲裁裁決執(zhí)行內(nèi)容不明的問題：第一，列舉了什么是仲裁裁決執(zhí)行不明，并重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了“繼續(xù)履行”這種情況；第二，執(zhí)行內(nèi)容不明的應(yīng)首先通過補(bǔ)正的方式解決，即需要執(zhí)行法院主動(dòng)作為，請(qǐng)仲裁機(jī)構(gòu)補(bǔ)正或說明，或者自行調(diào)卷查明；第三，如果執(zhí)行內(nèi)容不明，法院應(yīng)選擇駁回執(zhí)行申請(qǐng)，但當(dāng)事人可向上一級(jí)法院復(fù)議；第四，就執(zhí)行內(nèi)容為交付特定物而特定物又滅失或毀損的情況進(jìn)行特別規(guī)定，即可以通過賠償?shù)确绞阶兺▓?zhí)行，但如對(duì)賠償數(shù)額不能達(dá)成一致的，執(zhí)行可以終結(jié)，當(dāng)事人可以另訴。

（3）關(guān)于不予執(zhí)行程序的進(jìn)一步規(guī)范化問題：第一，規(guī)定了不予執(zhí)行的申請(qǐng)期限等；第二，對(duì)不予執(zhí)行的法定情形進(jìn)一步細(xì)化和限縮；第三，對(duì)于被執(zhí)行人申請(qǐng)不予執(zhí)行的一般情形下，對(duì)不予執(zhí)行、駁回不予執(zhí)行申請(qǐng)或者不予受理不予執(zhí)行申請(qǐng)的，當(dāng)事人都不能再提出執(zhí)行異議或申請(qǐng)復(fù)議予以救濟(jì)；第四，新設(shè)了案外人提出不予執(zhí)行的制度，且對(duì)于不予執(zhí)行的駁回裁定或不予受理裁定，當(dāng)事人有權(quán)向上一級(jí)法院復(fù)議。這主要是考慮到了案外人不予執(zhí)行較被執(zhí)行人不予執(zhí)行的特殊性，需要給予一定的救濟(jì)途徑。

4、2017年《關(guān)于仲裁司法審查案件歸口辦理有關(guān)問題的通知》

這個(gè)通知就一點(diǎn)，即把過去的仲裁司法審查案件從法院的執(zhí)行庭歸口到業(yè)務(wù)庭來(lái)辦理。但就這一條，也是非常重要的，即其旨在解決長(zhǎng)期以來(lái)仲裁司法審查案件由不同審判庭多頭負(fù)責(zé)、裁判標(biāo)準(zhǔn)不一致的問題。

需要說明的是，目前仲裁司法審查案件的種類在以上幾個(gè)司法解釋里面都有規(guī)定，主要包括：（1）申請(qǐng)確認(rèn)仲裁協(xié)議效力案件；（2）申請(qǐng)執(zhí)行我國(guó)內(nèi)地仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁裁決案件；（3）申請(qǐng)撤銷我國(guó)內(nèi)地仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁裁決案件；（4）申請(qǐng)認(rèn)可和執(zhí)行香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)、臺(tái)灣地區(qū)仲裁裁決案件；（5）申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決案件。同時(shí)以上相關(guān)司法解釋還規(guī)定了“其他仲裁司法審查案件”作為兜底條款。這里的“其他仲裁司法審查案件”應(yīng)該是有所指的，那就是，最高人民法院2016年12月30日發(fā)布《關(guān)于為自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見》，其中規(guī)定，在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)內(nèi)注冊(cè)的企業(yè)相互之間約定在內(nèi)地特定地點(diǎn)、按照特定仲裁規(guī)則、由特定人員對(duì)有關(guān)爭(zhēng)議進(jìn)行仲裁的，可以認(rèn)定該仲裁協(xié)議有效。這就是仲裁界謂之“三特定”的仲裁案件，實(shí)際上它是仲裁地為內(nèi)地的臨時(shí)仲裁案件，在我國(guó)來(lái)講應(yīng)該是個(gè)新興事物，值得特別關(guān)注。

四、最高人民法院的批復(fù)、復(fù)函和答復(fù)

首先，需要明確的是，根據(jù)2007年《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》，最高人民法院的司法解釋有四類，即解釋、規(guī)定、批復(fù)和決定，其具有普遍適用的效力。而現(xiàn)實(shí)當(dāng)中最高人民法院作出的復(fù)函和答復(fù)等，是最高人民法院根據(jù)各高級(jí)人民法院等就某一類案件或某一個(gè)有代表性案件的相關(guān)問題所作請(qǐng)示的回復(fù)，原則上效力僅及于個(gè)案。

對(duì)于仲裁司法審查相關(guān)案件的批復(fù)，舉個(gè)例子，比如2018年《關(guān)于仲裁機(jī)構(gòu) “先予仲裁”裁決或者調(diào)解書立案、執(zhí)行等法律適用問題的批復(fù)》，就是p2p等互聯(lián)網(wǎng)金融爭(zhēng)議爆發(fā)背景下，最高人民法院對(duì)網(wǎng)絡(luò)借貸“先予仲裁”執(zhí)行問題的一個(gè)司法解釋。

復(fù)函和答復(fù)通常由最高人民法院研究室或民事審判庭做出，并不通過審判委員會(huì)討論。關(guān)于仲裁司法審查相關(guān)個(gè)案的復(fù)函和答復(fù)，一般就由最高人民法院民四庭作出。最高人民法院民四庭制作的連續(xù)出版物上會(huì)刊載其作出的復(fù)函或答復(fù)，現(xiàn)在已經(jīng)有200多輯了。

五、涉及仲裁的與港澳臺(tái)相關(guān)的安排

目前，我國(guó)存在四個(gè)司法區(qū)域，就是內(nèi)地（大陸）、香港、澳門和臺(tái)灣。關(guān)于兩案四地的仲裁裁決如何相互認(rèn)可和執(zhí)行，主要介紹下面這幾個(gè)重要文件：

1、2000年《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》

這個(gè)安排的要旨就是，香港特別行政區(qū)法院同意執(zhí)行內(nèi)地仲裁機(jī)構(gòu)（名單由國(guó)務(wù)院法制辦公室經(jīng)國(guó)務(wù)院港澳事務(wù)辦公室提供）依據(jù)《中華人民共和國(guó)仲裁法》所作出的裁決，內(nèi)地人民法院同意執(zhí)行在香港特別行政區(qū)按《仲裁條例》所作出的裁決。值得注意的是，當(dāng)時(shí)作出的這個(gè)安排省掉了“認(rèn)可”程序，直接進(jìn)入相互“執(zhí)行”，應(yīng)該講是非常了不起的。

2、2019年《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院就仲裁程序相互協(xié)助保全的安排》

這是十幾年后，內(nèi)地（大陸）與香港達(dá)成的另一個(gè)非常重要的涉及仲裁的文件，其出臺(tái)后不久，內(nèi)地第一例適用該安排進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全的案件即在上海海事法院誕生［4］。

3、2007年《關(guān)于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)相互認(rèn)可和執(zhí)行仲裁裁決的安排》

安排規(guī)定，內(nèi)地人民法院認(rèn)可和執(zhí)行澳門特別行政區(qū)仲裁機(jī)構(gòu)及仲裁員按照澳門特別行政區(qū)仲裁法規(guī)在澳門作出的民商事仲裁裁決，澳門特別行政區(qū)法院認(rèn)可和執(zhí)行內(nèi)地仲裁機(jī)構(gòu)依據(jù)《中華人民共和國(guó)仲裁法》在內(nèi)地作出的民商事仲裁裁決。

4、2015年《關(guān)于認(rèn)可和執(zhí)行臺(tái)灣地區(qū)仲裁裁決的規(guī)定》

安排規(guī)定，臺(tái)灣地區(qū)仲裁裁決的當(dāng)事人可以根據(jù)本規(guī)定，作為申請(qǐng)人向人民法院申請(qǐng)認(rèn)可和執(zhí)行臺(tái)灣地區(qū)仲裁裁決。

六、國(guó)際條約

1、《承認(rèn)及執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決公約》（Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards）

這個(gè)公約就是上面所述的《紐約公約》，其誕生于1958年，距今已經(jīng)走過半個(gè)世紀(jì)，展現(xiàn)了其強(qiáng)大的生命力?！都~約公約》總共有16條，其前六個(gè)條款是關(guān)于仲裁裁決、仲裁協(xié)議、仲裁裁決承認(rèn)和執(zhí)行申請(qǐng)和仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行等問題的實(shí)體性規(guī)定，后面的十個(gè)條款是關(guān)于公約生效、加入和文本保存等條約本身的程序性規(guī)定。早在1987年，在互惠保留和商事爭(zhēng)議保留的基礎(chǔ)上，我國(guó)就已加入《紐約公約》。根據(jù)聯(lián)合國(guó)信息服務(wù)中心（UNIS）的披露，隨著上個(gè)月湯加的加入，《紐約公約》的締約國(guó)已經(jīng)達(dá)到164個(gè)［5］。

2、《關(guān)于解決國(guó)家和他國(guó)國(guó)民之間投資爭(zhēng)端公約》（Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States）

這個(gè)公約有時(shí)稱為《華盛頓公約》，其誕生于1966年，我國(guó)在1992年加入該公約。這個(gè)公約的宗旨是，為締約國(guó)和其他締約國(guó)國(guó)民之間的投資爭(zhēng)議提供解決途徑，主要是為私人資本流入發(fā)展中國(guó)家提供法律保障。

3、《關(guān)于調(diào)解所產(chǎn)生的國(guó)際和解協(xié)議公約》（Convention on International Settlement Agreements Resulting from Mediation）

這是2019年在新加坡剛剛通過的一個(gè)嶄新的公約，因此又叫《新加坡公約》，我國(guó)是首批加入的46個(gè)國(guó)家之一。那么這里為什么要提到這個(gè)調(diào)解公約呢？因?yàn)榻陙?lái)隨著商事調(diào)解成為一種時(shí)興的爭(zhēng)議解決方式，各種商事調(diào)解組織相繼出現(xiàn)，各仲裁機(jī)構(gòu)也都開始設(shè)立商事調(diào)解中心或者與商事調(diào)解組件展開合作，很多仲裁機(jī)構(gòu)除受理仲裁案件外本身就受理調(diào)解案件。所以，商事調(diào)解方興未艾，而仲裁機(jī)構(gòu)本身就參與其中。所以，這個(gè)條約和仲裁應(yīng)該息息相關(guān)，需要特別關(guān)注。

至此，上面基本把我國(guó)仲裁法律的淵源進(jìn)行了梳理?？偠灾覈?guó)仲裁法律法規(guī)和相關(guān)規(guī)范性文件比較龐雜，呈現(xiàn)出很大的補(bǔ)丁性。如果此次《仲裁法》能夠大修，則體系化是應(yīng)該遵循的方向。從我國(guó)仲裁法律淵源的后續(xù)發(fā)展來(lái)看，主要就是怎么解決與國(guó)際接軌的問題。一定程度上講，這需要勇氣和智慧！

第二部分：國(guó)內(nèi)仲裁法律適用

如果把仲裁分為國(guó)內(nèi)仲裁、涉外仲裁和國(guó)際仲裁，后兩者的法律適用問題已經(jīng)有很多研究，倒是國(guó)內(nèi)仲裁的法律適用問題并未引起太多關(guān)注。之所以如此，可能緣于這樣的想法，即國(guó)內(nèi)仲裁大約都適用國(guó)內(nèi)法律，所以不必深究。然而，一旦深究，還是別有滋味的。甚至，深究之下，國(guó)內(nèi)仲裁的法律適用，一定程度上可能比涉外仲裁和國(guó)際仲裁更為深?yuàn)W。因之深?yuàn)W，故在這里只能謂之初探。

一、仲裁是否需要適用法律［6］

在賀衛(wèi)方譯著的《法律的革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》一書中，原作者Harold J． Berman（哈德羅·伯爾曼）指出，西方中世紀(jì)商人階層逐漸崛起，他們選任自己的法官組成商事法庭，解決商人之間的糾紛。原因在于，他們的商事法庭比王權(quán)下的法庭更加高效和靈活。比如，在集市法院中，審判應(yīng)在商人腳上的塵土未掉之前完結(jié)；在海事法院中，審判應(yīng)在潮汐之間完結(jié)；在行會(huì)法院中，審判應(yīng)在一天之內(nèi)完結(jié)。商事案件應(yīng)該按照良心和公平原則去處理，在法律的細(xì)枝末節(jié)上爭(zhēng)執(zhí)是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

顯然，上面的法官不是真正的法官，而是仲裁員，法庭也不是真正的法庭，而是仲裁庭。由此可見，仲裁制度從一開始就是有別于國(guó)家主導(dǎo)下的訴訟制度的。仲裁的初心是當(dāng)事人絕對(duì)自治，國(guó)家不加干預(yù)。仲裁由此形成自己鮮明的靈活性，后世謂之程序靈活、準(zhǔn)據(jù)靈活和處理方法靈活。所謂準(zhǔn)據(jù)靈活，也就是仲裁處理案件所適用的規(guī)則是靈活的，可以完全不適用法律，而只憑借良心、公平原則和商事習(xí)慣等準(zhǔn)據(jù)斷案。

接上言，商事法庭出現(xiàn)，封建王權(quán)手中的裁判權(quán)即受到威脅。一如所熟知的劇情，雙方展開斗爭(zhēng)，最終達(dá)成妥協(xié)。妥協(xié)的結(jié)果是，仲裁需要接受國(guó)家法院的監(jiān)督，但仲裁裁決可以得到國(guó)家強(qiáng)制執(zhí)行的庇護(hù)。及此，現(xiàn)代仲裁制度開始建立。而隨著現(xiàn)代仲裁的發(fā)展，其逐漸在很多方面出現(xiàn)了司法化的趨勢(shì)，即又出現(xiàn)了所謂仲裁司法化問題。仲裁司法化，一是指國(guó)家以司法審查為名對(duì)仲裁個(gè)案進(jìn)行從程序到實(shí)體的介入，二是仲裁本身越來(lái)越多適用民事訴訟的規(guī)則和做法，變得冗長(zhǎng)、嚴(yán)肅和對(duì)抗，失去了仲裁本應(yīng)具有的靈活、寬松和友好。

由上觀之，仲裁這種爭(zhēng)議解決方式產(chǎn)生的初衷，并非遵照法律——法律，那是王權(quán)的法律。但是，現(xiàn)代仲裁之下，尤其是仲裁司法化后，依照某一國(guó)家的法律進(jìn)行仲裁，事實(shí)上得到深入貫徹。尤其在國(guó)際仲裁中，在國(guó)際私法理論的指引之下，還專門發(fā)展出一套準(zhǔn)據(jù)法選擇的技術(shù)，更是加強(qiáng)了“依法仲裁”的觀念和實(shí)踐。因此，若問仲裁是否需要適用法律？則答案是當(dāng)然，尤其是對(duì)現(xiàn)代仲裁而言。

由上觀之，仲裁為什么需要適用法律，無(wú)外乎三個(gè)原因。一是現(xiàn)代商事爭(zhēng)議，越來(lái)越復(fù)雜，不是公平原則就能解決，而需要依據(jù)具體的法律規(guī)則來(lái)評(píng)判。二是仲裁的最終裁決需要經(jīng)得起國(guó)家法院的司法審查，而國(guó)家法院司法審查的依據(jù)就是國(guó)家法律，這就意味著仲裁本身要經(jīng)得起法律的檢驗(yàn)。三是機(jī)構(gòu)仲裁背景下，當(dāng)事人有權(quán)用腳投票，故仲裁機(jī)構(gòu)需打造自己的公信力，最能展現(xiàn)公信力的，莫過于一份法律適用正確從而得到國(guó)家強(qiáng)制保障的裁決書。因此，現(xiàn)代仲裁需要適用法律。

當(dāng)然，在法律適用問題上，現(xiàn)代仲裁也并非完全背離初始?，F(xiàn)代仲裁中仍然保留著不“依法仲裁”的傳統(tǒng)，比如Amiable Arbitration（友好仲裁）。1985年聯(lián)合國(guó)國(guó)際商事仲裁示范法和1996年英國(guó)仲裁法等均規(guī)定了友好仲裁制度，即當(dāng)事人可以選擇依照公平善意原則而不是國(guó)家法律進(jìn)行仲裁。當(dāng)然，對(duì)于友好仲裁，各國(guó)的立法還是作了違反強(qiáng)制性法律規(guī)定或者公共政策的保留，即如果仲裁違反法律強(qiáng)制性規(guī)定或者公共政策，即使有當(dāng)事人不“依法仲裁”的授權(quán)，所謂友好仲裁也不能適用。

二、仲裁需適用哪些法律

這個(gè)問題首先需要問的是，國(guó)家有哪些法律。因此，這就涉及到法律淵源的問題。Edgar Bodenheimer（埃德加·博登海默）將法律淵源分為正式的法律淵源和非正式的法律淵源，前者比如憲法和法律、行政命令、自主或半自主機(jī)構(gòu)或組織的章程與規(guī)章、條約和某些其它協(xié)議、司法先例，后者比如正義標(biāo)準(zhǔn)、推理、衡平法、公共政策、道德信念、社會(huì)傾向和習(xí)慣法等。而在我們國(guó)家，正式的法律淵源通常指國(guó)家制定的具有不同效力的成文法律，包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、自治法規(guī)以及規(guī)章等，而非正式法律淵源包括公共政策、法律原理、判例等［7］。一般而言，這些法律淵源均可以為仲裁所適用。

那么，在我國(guó)廣泛存在的司法解釋，算不算法律淵源呢？這個(gè)問題，存在爭(zhēng)議。認(rèn)為其不是法律淵源的理由是，它是在封閉的法院系統(tǒng)內(nèi)部產(chǎn)生，并非經(jīng)過民主立法程序，而且理論上它只能對(duì)法律進(jìn)行理解和適用，而不能形成的新的法律，所以它不是法律淵源。認(rèn)為其是法律淵源的理由是，它實(shí)際上起著造法的功能，而且被當(dāng)作法律一樣在適用。當(dāng)然在這里，司法解釋是否是法律淵源只是名詞之爭(zhēng)，不必深究。需要深究的是，仲裁能否適用司法解釋。

主流的觀點(diǎn)是，司法解釋不當(dāng)然為仲裁所適用，但仲裁現(xiàn)實(shí)中均需要予以重點(diǎn)關(guān)照。

司法解釋不當(dāng)然為仲裁所適用，原因有四。其一，我國(guó)1994年仲裁法以及其他任何法律，均未規(guī)定仲裁必須適用司法解釋；其二，不管1981年全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議，還是2007年最高院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定，均規(guī)定司法解釋是法院在審判過程中對(duì)于法律具體運(yùn)用的規(guī)定，并不涉及仲裁；其三，國(guó)家工商行政管理總局2004年《關(guān)于行政機(jī)關(guān)可否直接適用司法解釋問題的批復(fù)》（工商標(biāo)字［2004］第14號(hào)）規(guī)定，司法解釋……對(duì)各級(jí)司法機(jī)關(guān)如何適用法律具有約束力。行政機(jī)關(guān)在辦案時(shí)可以參考有關(guān)司法解釋，但不宜直接適用司法解釋。行政機(jī)關(guān)如此，仲裁亦然；其四，我國(guó)主流仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則均規(guī)定，作出仲裁裁決所適用的法律均只使用了“法律”一詞，并強(qiáng)調(diào)仲裁裁決應(yīng)當(dāng)依照事實(shí)和合同并結(jié)合交易習(xí)慣作出，并不包括司法解釋。

至于仲裁現(xiàn)實(shí)中均需要對(duì)司法解釋予以重點(diǎn)關(guān)照，一是因?yàn)橹俨貌脹Q需要接受法院的司法審查，而法院需要遵照司法解釋，因而仲裁有適用司法解釋的必要；二是我國(guó)仲裁脫胎于行政和司法，比如，很多退休法官都可以作為仲裁員，所以將司法解釋引入仲裁是其必然；三是我國(guó)立法不夠精細(xì)化，客觀上司法解釋在造法，所以如果仲裁不適用司法解釋而只適用法律，在某些具體問題上的確會(huì)無(wú)所適從。

三、仲裁要怎樣適用法律

有一個(gè)現(xiàn)象，在我們辦理的很多仲裁案件中，最終的仲裁裁決書說理，很多情況下都看不到引用法律。另外又有一種現(xiàn)象，有些仲裁裁決書的說理，卻是完全仿照國(guó)內(nèi)法院判決書的“本院認(rèn)為”。這兩種矛盾的現(xiàn)象，可能還是說明仲裁如何適用法律，在實(shí)務(wù)中有混亂，在理論上有盲區(qū)。

那么，仲裁到底應(yīng)該如何適用法律？因?yàn)槲覀儑?guó)家是成文法國(guó)家，所以首先要把目光收回到國(guó)家的制定法。我國(guó)《仲裁法》第七條規(guī)定，“仲裁應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)，符合法律規(guī)定，公平合理地解決糾紛。”同時(shí)，主流仲裁機(jī)構(gòu)制定的仲裁規(guī)則一般均規(guī)定，仲裁庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)，按照法律規(guī)定，參考國(guó)際慣例，遵循公平合理原則進(jìn)行裁決。

僅僅看上面的法律和仲裁規(guī)則的規(guī)定，還不明顯。如果和有關(guān)訴訟的法律適用要求進(jìn)行比較，則更能說明問題。我國(guó)《民事訴訟法》第七條規(guī)定，“人民法院審理民事案件，必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩?！眱上鄬?duì)比，仲裁的法律適用和訴訟的法律適用，國(guó)家對(duì)其的強(qiáng)制程度顯然是有差別的。也就是說，后者在遵從法律的要求上較前者更加剛性。

另外一個(gè)明顯的對(duì)比是，《仲裁法》第五十四條規(guī)定，“裁決書應(yīng)當(dāng)寫明仲裁請(qǐng)求、爭(zhēng)議事實(shí)、裁決理由、裁決結(jié)果、仲裁費(fèi)用的負(fù)擔(dān)和裁決日期。當(dāng)事人協(xié)議不愿寫明爭(zhēng)議事實(shí)和裁決理由的，可以不寫?！倍睹袷略V訟法》第一百五十二條規(guī)定，“判決書應(yīng)當(dāng)寫明判決結(jié)果和作出該判決的理由。判決書內(nèi)容包括：（一）案由、訴訟請(qǐng)求、爭(zhēng)議的事實(shí)和理由；（二）判決認(rèn)定的事實(shí)和理由、適用的法律和理由；（三）判決結(jié)果和訴訟費(fèi)用的負(fù)擔(dān)；（四）上訴期間和上訴的法院。”非常明確的是，仲裁裁決書較民事判決書而言，其并不需要載明“適用的法律”。

到此，可以得出兩個(gè)結(jié)論：一是仲裁據(jù)以作出裁決的準(zhǔn)據(jù)可以是法律，也可以是公平合理等原則，甚至可以是國(guó)際慣例或商業(yè)慣例。二是仲裁的法律適用并無(wú)剛性要求，其應(yīng)該更多體現(xiàn)和遵從當(dāng)事人的意愿。因此，似乎可以這樣講，即與其說仲裁應(yīng)當(dāng)適用國(guó)家法律，不如說因?yàn)橹俨脵C(jī)構(gòu)或者仲裁員希望為當(dāng)事人提供更權(quán)威的說理以及更具公信力的服務(wù)，這才是仲裁適用法律的背后邏輯。

另外，這里還可以提一下司法解釋的適用問題。如前文所言，不管是因?yàn)橹俨米陨硇枰€是因?yàn)樗痉▽彶榈贡?，仲裁?shí)務(wù)中都會(huì)對(duì)司法解釋進(jìn)行適用。那么，到底如何適用？

在田有赫所著的《國(guó)內(nèi)仲裁法律適用》一書中，其以是否明示“人民法院應(yīng)予（或不予）支持”為標(biāo)準(zhǔn)，將司法解釋分為直接裁判規(guī)則和間接裁判規(guī)則。對(duì)于直接裁判規(guī)則（有明示），仲裁可以參考適用，可表述為“參考最高人民法院《關(guān)于××問題的解釋》第×條規(guī)定的精神”；對(duì)于間接裁判規(guī)則（未明示），則由于已經(jīng)成為事實(shí)上的法律規(guī)范，正常情況下仲裁應(yīng)當(dāng)參照適用，可表述為“參照最高人民法院《關(guān)于××問題的解釋》第×條規(guī)定”。另外，對(duì)于仲裁適用交易習(xí)慣和法理等，該書也有探討。

最后，需要說明的是，正如文前所言，仲裁的法律適用包括國(guó)內(nèi)、涉外和國(guó)際仲裁不同情況。本文的三問三答，實(shí)際上針對(duì)的是國(guó)內(nèi)仲裁法律適用?？偨Y(jié)起來(lái)，現(xiàn)代仲裁的發(fā)展客觀上必須對(duì)國(guó)家法律進(jìn)行遵從和適用，但是又不能過度依賴于國(guó)家法律，否則將走向與訴訟同質(zhì)。仲裁適用法律的原則，一如很多專家指出的，應(yīng)當(dāng)是不違法主義。

第三部分：涉外或國(guó)際仲裁法律適用

上面第二部分有關(guān)國(guó)內(nèi)仲裁法律適用，之所以定義為初探，有兩個(gè)原因：一是因?yàn)閲?guó)內(nèi)仲裁法律適用的研究雖不如涉外或國(guó)際仲裁那樣廣泛，但其并非如通常想象的那么簡(jiǎn)單；二是這篇小文在國(guó)內(nèi)仲裁法律適用方面本身并未展開和深入，比如，仲裁員適用法律和法官適用法律可以有哪些不同，作為仲裁法律適用的重要準(zhǔn)據(jù)如行業(yè)規(guī)則和交易習(xí)慣等在具體案件中到底如何適用，當(dāng)法律和其他仲裁可適用準(zhǔn)據(jù)發(fā)生沖突時(shí)應(yīng)該如何取舍，等等。

針對(duì)上述第二點(diǎn)，本欲能夠更加展開。但是，思考再三，仍難以落筆。原因在于，上述第二點(diǎn)中所涉大多系仲裁員或律師的主觀認(rèn)知，一定程度上屬于know－h(huán)ow的范疇，很難被系統(tǒng)發(fā)現(xiàn)和整理成文；二是該第二點(diǎn)中所涉需要引用大量案例方可完成論證，但是仲裁案件的非公開性可能使其淪為短期內(nèi)無(wú)法完成。因此，這篇仲裁法律適用問題再探只得改弦更張，在初探國(guó)內(nèi)仲裁法律適用的基礎(chǔ)上，再探涉外或國(guó)際仲裁的法律適用。

首先，涉外仲裁和國(guó)際仲裁怎么區(qū)分？簡(jiǎn)單來(lái)說，涉外仲裁是我國(guó)法律上創(chuàng)設(shè)的一個(gè)概念，即1994年《仲裁法》將我國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)分為兩類，一類是各地方仲裁委員會(huì)，可以受理不涉外的案件，另一類是涉外貿(mào)易和海事仲裁委員會(huì)，可以受理涉外的案件。因而，可以說，我國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)作出的國(guó)內(nèi)仲裁，其中一部分涉外的［8］就是涉外仲裁。當(dāng)然，與之平行的，境外［9］仲裁機(jī)構(gòu)或臨時(shí)仲裁［10］作出的仲裁就可以叫做國(guó)外仲裁。那么，什么叫做國(guó)際仲裁呢？這個(gè)概念則是來(lái)自于諸如聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)2006年《國(guó)際商事仲裁示范法》等國(guó)際或國(guó)外立法，其強(qiáng)調(diào)仲裁協(xié)議當(dāng)事人在不同國(guó)家，或者仲裁地或合同履行地不在當(dāng)事人所在國(guó)，又或仲裁協(xié)議的標(biāo)的與一個(gè)以上的國(guó)家有關(guān)，以與本國(guó)國(guó)內(nèi)仲裁相對(duì)應(yīng)［11］。

申言之，涉外仲裁是我國(guó)法律下的概念，而國(guó)際仲裁是國(guó)際法或者國(guó)外法下的概念，二者本就不是在同一個(gè)法律架構(gòu)或者說立法語(yǔ)境之下。當(dāng)然，如果可以比較的話，從范圍大小來(lái)看，涉外仲裁應(yīng)當(dāng)包含在國(guó)際仲裁之中。也就是說，如果站位我國(guó)，國(guó)際仲裁中一部分包含由我國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)［12］作出的涉外仲裁，另一部分包含由境外仲裁機(jī)構(gòu)作出的國(guó)際仲裁。但是，需要特別指出的是，我國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)作出的涉外仲裁和境外仲裁機(jī)構(gòu)作出的國(guó)際仲裁，二者在仲裁語(yǔ)言、庭審規(guī)則和案件管理等方面有巨大的差異。

在對(duì)涉外仲裁和國(guó)際仲裁進(jìn)行簡(jiǎn)單辨析之后，現(xiàn)在進(jìn)入正題，即涉外或國(guó)際仲裁的法律適用。一般而言，如果站位國(guó)際仲裁［13］，其法律適用往往包含這么四個(gè)方面：一是仲裁協(xié)議的法律適用，二是仲裁程序法的法律適用，三是仲裁實(shí)體法的法律適用，四是仲裁司法審查的法律適用。當(dāng)然，站位我國(guó)或者說站位涉外仲裁，其實(shí)也是這四個(gè)方面，只是其中可能會(huì)涉及一些具有中國(guó)特殊的問題，比如境外仲裁機(jī)構(gòu)在我國(guó)內(nèi)地作出仲裁應(yīng)當(dāng)如何適用法律等。

一、仲裁協(xié)議的法律適用

一個(gè)案件能夠進(jìn)入仲裁，而不是進(jìn)入訴訟，首先取決于仲裁協(xié)議的存在以及有效。所以，仲裁法律適用的首要問題就是仲裁協(xié)議的法律適用。所謂仲裁協(xié)議的法律適用，就是說應(yīng)當(dāng)依照什么法律來(lái)判斷仲裁協(xié)議的成立、生效和解釋等問題。這個(gè)問題是如此重要，以至于實(shí)踐中會(huì)產(chǎn)生大量爭(zhēng)議。

比如，在程租船的談判中，出租人和承租人簽訂的Fixture Note中會(huì)記載經(jīng)典的超短仲裁條款，“Arbitration in Hongkong with English law to apply”。如果該仲裁條款效力發(fā)生爭(zhēng)議，適用香港法和英國(guó)法都會(huì)認(rèn)定其有效，但是如果適用我國(guó)法則其無(wú)效，因?yàn)槠渲袥]有約定明確的仲裁機(jī)構(gòu)?？梢?，仲裁協(xié)議法律適用之所以重要，其實(shí)在于各國(guó)法律對(duì)其效力判定的寬嚴(yán)不一，會(huì)直接導(dǎo)致案件截然不同的走向。

（一）仲裁協(xié)議之法律適用的幾種模式

根據(jù)各國(guó)法律，一般而言，對(duì)于仲裁協(xié)議效力的審查，仲裁庭有決定權(quán)，但最終還是取決于法院的司法審查。從比較法的角度，對(duì)于仲裁協(xié)議司法審查的法律適用，在當(dāng)事人未對(duì)仲裁協(xié)議本身法律適用進(jìn)行約定的情況下，各國(guó)大致上包括這么幾種法律模式：

1、適用仲裁地法：這種模式比較符合國(guó)際仲裁的主流觀點(diǎn)，即如果當(dāng)事人對(duì)于仲裁協(xié)議本身法律適用沒有約定的，則適用仲裁地的法律。這種理解與《紐約公約》的規(guī)定相契合，即當(dāng)事人未約定仲裁協(xié)議適用法律時(shí)，如果依照仲裁地法律而仲裁協(xié)議無(wú)效，則仲裁裁決可被拒予承認(rèn)和執(zhí)行。當(dāng)然，有觀點(diǎn)認(rèn)為，這是在承認(rèn)與執(zhí)行情形下的規(guī)定，而在仲裁協(xié)議執(zhí)行即管轄權(quán)爭(zhēng)議情形下不能照搬適用。

2、適用主合同適用的實(shí)體法：在英國(guó)法主導(dǎo)的國(guó)家，合同約定的法律適用應(yīng)當(dāng)及于仲裁條款。比如著名的Union of India v． Mcdonnell Douglas Corp案中，英國(guó)法官審查時(shí)即認(rèn)為：“……商事合同中的仲裁條款屬于協(xié)議中的協(xié)議……當(dāng)事人可以在合同中明確選擇適用他們商業(yè)交易的法律，這一選擇也可以適用于仲裁協(xié)議”。

3、適用有效原則：例如，瑞士聯(lián)邦1987年《國(guó)際私法典》第178條規(guī)定，“一切仲裁協(xié)議，如果其內(nèi)容符合當(dāng)事人各方所選擇的法律的，或符合調(diào)整糾紛的法律，尤其是符合調(diào)整主要合同的法律或者瑞士法律的即為有效”。也就是說，這種模式下，實(shí)際上就是要給予仲裁協(xié)議有效之法律適用上的最大可能性。

4、適用國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)而非國(guó)內(nèi)法：一般認(rèn)為，美國(guó)法院和法國(guó)法院采取該觀點(diǎn)，即只要不違反國(guó)際公共政策，仲裁協(xié)議就應(yīng)當(dāng)本著尊重當(dāng)事人意思自治的原則而有效。

（二）我國(guó)法律下仲裁協(xié)議的法律適用

以上是有關(guān)仲裁協(xié)議法律適用的幾種法律模式，那么我國(guó)采取哪一種呢？應(yīng)該講，我國(guó)在這一點(diǎn)上還是有自己的特色，或者叫特殊性，如下：

1、我國(guó)1994年《仲裁法》之后，首先對(duì)仲裁協(xié)議法律適用進(jìn)行規(guī)定的是最高人民法院2006年《關(guān)于適用中華人民共和國(guó)仲裁法若干問題的解釋》第16條，其規(guī)定，“對(duì)涉外仲裁協(xié)議的效力審查……當(dāng)事人沒有約定適用的法律但約定了仲裁地的，適用仲裁地法律；沒有約定適用的法律也沒有約定仲裁地或者仲裁地約定不明的，適用法院地法律”。

2、之后，我國(guó)2010年《涉外民事關(guān)系法律適用法》第18條規(guī)定，“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇仲裁協(xié)議適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用仲裁機(jī)構(gòu)所在地法律或者仲裁地法律”。最高人民法院2012年《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第14條規(guī)定，“當(dāng)事人沒有選擇涉外仲裁協(xié)議適用的法律，也沒有約定仲裁機(jī)構(gòu)或者仲裁地，或者約定不明的，人民法院可以適用中華人民共和國(guó)法律認(rèn)定該仲裁協(xié)議的效力”。

3、最近的，最高人民法院2017年《關(guān)于審理仲裁司法審查案件若干問題的規(guī)定》，一是規(guī)定一旦仲裁機(jī)構(gòu)所在地法律和仲裁地法律對(duì)于仲裁協(xié)議效力認(rèn)定發(fā)生矛盾時(shí)，應(yīng)適用判定有效的法律，二是規(guī)定可以通過仲裁規(guī)則來(lái)指引仲裁機(jī)構(gòu)或者仲裁地的確定，三是強(qiáng)調(diào)適用《紐約公約》確定仲裁協(xié)議效力準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)為該公約本身相關(guān)規(guī)定而非上述第1點(diǎn)和第2點(diǎn)所涉規(guī)定。

按道理來(lái)講，2010年《涉外民事關(guān)系法律適用法》較最高人民法院2006年《關(guān)于適用中華人民共和國(guó)仲裁法若干問題的解釋》，位階更高，時(shí)間更新，并且事實(shí)上最高人民法院2017年《關(guān)于審理仲裁司法審查案件若干問題的規(guī)定》也是在2010年《涉外民事關(guān)系法律適用法》基礎(chǔ)上做的進(jìn)一步解釋，故前者效力應(yīng)該高于后者無(wú)疑。也就是說，我國(guó)仲裁協(xié)議法律適用的規(guī)則是：

1、首先適用當(dāng)事人約定的法律；

2、其次才適用仲裁機(jī)構(gòu)所在地法律或者仲裁地法律，而這一規(guī)則之下又有兩個(gè)子規(guī)則：

（1）當(dāng)仲裁機(jī)構(gòu)所在地法律和仲裁地法律適用結(jié)果有矛盾的，以適用有效的為準(zhǔn)；

（2）對(duì)于仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁地的確定，可以通過當(dāng)事人約定的仲裁規(guī)則來(lái)指引；

3、最后可以適用我國(guó)法律。

（三）關(guān)于無(wú)涉外因素案件的境外仲裁

所謂無(wú)涉外因素案件的境外仲裁，是指當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中約定，將爭(zhēng)議提交境外仲裁機(jī)構(gòu)解決，但該爭(zhēng)議并沒有涉外因素［14］。在此情況下，該等仲裁協(xié)議是否有效？判定其是否有效應(yīng)當(dāng)如何適用法律？

對(duì)于上述第一個(gè)問題，本質(zhì)上，可以說是在拷問仲裁庭的仲裁權(quán)來(lái)自于哪里？如果認(rèn)為其單純來(lái)源于當(dāng)事人的授權(quán)，則將無(wú)涉外因素的爭(zhēng)議提交境外仲裁是當(dāng)事人意思自治，故而該等仲裁協(xié)議當(dāng)然不會(huì)因此而無(wú)效。但是，如果認(rèn)為仲裁庭的仲裁權(quán)不僅來(lái)自于當(dāng)事人的授權(quán)，而且更來(lái)自于法律的授權(quán)，則一旦法律沒有這種授權(quán)時(shí)，就可被歸入無(wú)效。比如，按照我國(guó)1999年《合同法》第128條和2017年《民事訴訟法》第271條，其只規(guī)定涉外爭(zhēng)議可以提交境內(nèi)涉外仲裁機(jī)構(gòu)或其他仲裁機(jī)構(gòu)（故可以包括境外仲裁機(jī)構(gòu)）。但是，該等規(guī)定沒有規(guī)定不涉外爭(zhēng)議可以提交“其他仲裁機(jī)構(gòu)”。因此，我國(guó)司法實(shí)踐中，眾多的判例均以此為由——我國(guó)法律并沒有授權(quán)可以將無(wú)涉外因素案件提交境外仲裁——最終將這類仲裁協(xié)議認(rèn)定為無(wú)效。

對(duì)于上述第二個(gè)問題，可能需要構(gòu)建一個(gè)情形，比如無(wú)涉外因素的爭(zhēng)議已經(jīng)被提交境外仲裁，此時(shí)一方當(dāng)事人以無(wú)涉外因素的爭(zhēng)議不得提交境外仲裁為由，提出對(duì)仲裁庭管轄的挑戰(zhàn)。此時(shí)，一般仲裁庭均可自裁管轄權(quán)，但同時(shí)會(huì)受到法院的審查。那么，問題來(lái)了，哪一國(guó)的法院有權(quán)進(jìn)行審查？依據(jù)哪一國(guó)的法律進(jìn)行審查？通說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由仲裁地法院依照仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法來(lái)進(jìn)行審查。比如，《國(guó)際商事仲裁示范法》第16條第（3）款規(guī)定，仲裁庭裁定其擁有管轄權(quán)的，則該法第6條規(guī)定的法院可以對(duì)此進(jìn)行審查，而該法第6條的法院由頒布國(guó)指定，又結(jié)合該法第1條第（2）款，即該法之規(guī)定一般只適用仲裁地在本國(guó)領(lǐng)土內(nèi)的情況，則可推知，只有仲裁地在頒布國(guó)（本國(guó)）時(shí)，第6條所指定之法院（本國(guó)法院）才得對(duì)管轄權(quán)進(jìn)行審查，審查應(yīng)適用的法律當(dāng)然是依照其國(guó)內(nèi)法所確定仲裁協(xié)議之準(zhǔn)據(jù)法。

關(guān)于上述第二個(gè)問題，如果站位我國(guó)，其實(shí)還衍生出兩個(gè)具體的問題：一是境外仲裁機(jī)構(gòu)在我國(guó)境內(nèi)所作仲裁如何法律定性，即其屬于涉外仲裁還是國(guó)外仲裁；二是境外仲裁機(jī)構(gòu)在我國(guó)境內(nèi)仲裁如何進(jìn)行具體的法律適用，包括仲裁協(xié)議的法律適用、仲裁程序法的法律適用和仲裁實(shí)體法的法律適用等。實(shí)際上，這一方面涉及我國(guó)對(duì)仲裁國(guó)籍從仲裁機(jī)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)向仲裁地等法律觀念的更新，另一方面涉及到我國(guó)仲裁法律服務(wù)市場(chǎng)的準(zhǔn)入問題。關(guān)于這些，后續(xù)可以結(jié)合最近引發(fā)熱議的BNA v． BNB案，再開專篇進(jìn)行討論。

順便說一句，關(guān)于這一節(jié)所討論的問題，展開之后，還會(huì)遇到諸如下列問題：無(wú)涉外因素爭(zhēng)議當(dāng)事人可否約定到境外法院進(jìn)行訴訟，可否約定適用外國(guó)法律來(lái)訴訟或仲裁，包括程序法和實(shí)體法，等等。

二、仲裁程序法的法律適用

仲裁程序法一般指仲裁庭據(jù)以推進(jìn)仲裁案件進(jìn)程的準(zhǔn)據(jù)，包括案件受理、組庭、庭審和裁決等整個(gè)過程應(yīng)適用何種規(guī)則或法律。一般而言，如果是機(jī)構(gòu)仲裁，每個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)都有自己的仲裁規(guī)則，而仲裁規(guī)則肯定是該機(jī)構(gòu)管轄案件的首要程序準(zhǔn)據(jù)。同時(shí)，不可避免的是，仲裁規(guī)則很可能受到兩個(gè)方面的影響，一個(gè)是當(dāng)事人的約定，一個(gè)是一國(guó)法律的約束。

（一）仲裁程序準(zhǔn)據(jù)適用的一般先后

基本上，世界上絕大多數(shù)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則都允許當(dāng)事人對(duì)仲裁程序相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行約定，而大多數(shù)國(guó)家的仲裁相關(guān)法律也同樣允許當(dāng)事人就仲裁程序相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行約定。對(duì)于前者，比如，中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)2015版《仲裁規(guī)則》第4條第（3）款規(guī)定，“當(dāng)事人約定將爭(zhēng)議提交仲裁委員會(huì)仲裁但對(duì)本規(guī)則有關(guān)內(nèi)容進(jìn)行變更或約定適用其他仲裁規(guī)則的，從其約定，但其約定無(wú)法實(shí)施或與仲裁程序適用法強(qiáng)制性規(guī)定相抵觸者除外”。對(duì)于后者，比如，《國(guó)際商事仲裁示范法》第19條第（1）款規(guī)定，“在不違背本法規(guī)定的情況下，當(dāng)事人可以自由約定仲裁庭進(jìn)行仲裁時(shí)所應(yīng)當(dāng)遵循的程序”。

根據(jù)上述仲裁規(guī)則或法律規(guī)定的內(nèi)容，實(shí)際上可以看出仲裁程序準(zhǔn)據(jù)適用的先后順序。首先，仲裁程序可以由當(dāng)事人自由約定。常見的一種是對(duì)仲裁中某一程序性事項(xiàng)進(jìn)行具體約定，比如對(duì)于仲裁員人數(shù)或身份進(jìn)行約定，另一種就是直接約定適用某一仲裁規(guī)則。其次，仲裁程序應(yīng)當(dāng)適用爭(zhēng)議所提交仲裁機(jī)構(gòu)所制定的仲裁規(guī)則，因?yàn)榇蠖鄶?shù)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則都規(guī)定，凡當(dāng)事人將爭(zhēng)議提交其仲裁的就自然適用其仲裁規(guī)則，而且該等自然適用也一般得到法律的背書承認(rèn)。比如，新加坡國(guó)際仲裁中心2016年版《仲裁規(guī)則》第1．1條規(guī)定，“凡當(dāng)事人約定將爭(zhēng)議提交新加坡國(guó)際仲裁中心進(jìn)行仲裁……均視為當(dāng)事人已同意按照本規(guī)則進(jìn)行仲裁……”，而新加坡2012年《國(guó)際仲裁法》所援引適用的《國(guó)際商事仲裁示范法》對(duì)此予以支持。最后，仲裁程序本身的一些事項(xiàng)，尤其是需要一國(guó)法院配合的如臨時(shí)措施等，又需要適用一國(guó)訴訟法［15］等程序性規(guī)定。而且，一般而言，不管是當(dāng)事人的約定還是仲裁規(guī)則的適用，都不得違反一國(guó)法律的強(qiáng)制性規(guī)定。因此，如果說仲裁程序準(zhǔn)據(jù)適用有一般先后的話，那就是，先法律強(qiáng)制性規(guī)定，而當(dāng)事人約定，再而仲裁規(guī)則和一國(guó)法律相關(guān)程序性規(guī)定。

（二）仲裁程序法的可選性和強(qiáng)制性

程序法一般屬于公法的范疇，必然關(guān)乎一國(guó)司法主權(quán)，屬于強(qiáng)制性規(guī)范。但是，基本上絕大多數(shù)國(guó)家只對(duì)訴訟制定程序法，如民事訴訟法。對(duì)于仲裁，則法律一般均將程序準(zhǔn)據(jù)的制定權(quán)讓與了仲裁規(guī)則。事實(shí)上，仲裁的基本程序從受理到裁決，都有仲裁規(guī)則作為準(zhǔn)據(jù)，因而客觀上擠占了法律適用的空間。因此，可以說，從必要性的角度來(lái)講，當(dāng)事人選擇仲裁程序法的法律適用，遠(yuǎn)沒有選擇仲裁實(shí)體法的法律適用那么強(qiáng)烈。實(shí)踐中，也極少有當(dāng)事人對(duì)仲裁程序法進(jìn)行約定。一定程度上講，當(dāng)事人選擇仲裁地以外法律作為仲裁程序法，除了徒增麻煩以外別無(wú)益處。

不僅如上述，對(duì)于仲裁當(dāng)事人對(duì)程序法進(jìn)行約定，一些國(guó)家的法律明確不予準(zhǔn)許，司法實(shí)踐也秉持相同態(tài)度。還是在那個(gè)有名的Union of India v． Mcdonnell Douglas Corp案中，當(dāng)事人明確約定，“The arbitration shall be conducted in accordance with the procedure provided in the Indian Arbitration Act of 1940……”，即仲裁程序適用印度1940年《仲裁法》。在此情況下，英國(guó)法院仍然認(rèn)定作為仲裁地法的英國(guó)法為該案程序法，而印度1940年《仲裁法》只能在不與英國(guó)法強(qiáng)制性規(guī)定相沖突的情況下，與仲裁規(guī)則類似地適用于仲裁程序中的內(nèi)部關(guān)系，而諸如撤銷仲裁裁決等外部關(guān)系的程序法仍應(yīng)適用英國(guó)法。

三、仲裁實(shí)體法的法律適用

基本上，在國(guó)際仲裁中，當(dāng)事人基本都會(huì)在仲裁協(xié)議中對(duì)仲裁實(shí)體法的適用進(jìn)行約定，如果沒有約定，各國(guó)都有國(guó)際私法或者法律適用法即所謂沖突規(guī)范，對(duì)仲裁實(shí)體法的法律適用進(jìn)行規(guī)定。

（一）仲裁實(shí)體法適用的一般先后

仲裁實(shí)體法的法律適用，各國(guó)法律和各仲裁規(guī)則基本都規(guī)定，當(dāng)事人可以選擇約定，如果沒有約定的則由仲裁庭決定。比如，根據(jù)《國(guó)際商事仲裁示范法》第28條的規(guī)定：

1、仲裁庭應(yīng)當(dāng)依照當(dāng)事人選擇的適用于爭(zhēng)議實(shí)體的法律規(guī)則對(duì)爭(zhēng)議作出決定。除非另有表明，指定適用某一國(guó)家的法律或法律制度應(yīng)認(rèn)為是直接指該國(guó)的實(shí)體法而不是其法律沖突規(guī)范；

2、當(dāng)事人沒有指定任何適用法律的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)適用其認(rèn)為適用的法律沖突規(guī)范所確定的法律；

3、仲裁庭只有在各方當(dāng)事人明示授權(quán)的情況下，才應(yīng)當(dāng)依照公平善意原則或作為友好仲裁員作出決定；

4、在任何情況下，仲裁庭都應(yīng)當(dāng)按照合同條款并考慮到適用于該項(xiàng)交易的貿(mào)易慣例作出決定。

由此可見，仲裁實(shí)體法適用的一般先后應(yīng)當(dāng)是，先當(dāng)事人的約定，而仲裁庭依照沖突規(guī)范所確定的法律，再而友好仲裁或貿(mào)易慣例等。事實(shí)上，很多仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則都援引了《國(guó)際商事仲裁示范法》第28條的規(guī)定，比如香港國(guó)際仲裁中心2013版《機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則》第35條，又比如北京仲裁委員會(huì)2019版《仲裁規(guī)則》第69條。

（二）仲裁庭應(yīng)當(dāng)如何運(yùn)用沖突規(guī)范

如《國(guó)際商事仲裁示范法》的規(guī)定，若當(dāng)事人對(duì)仲裁實(shí)體法有約定自然好說，如果當(dāng)事人沒有約定，則仲裁庭應(yīng)當(dāng)依照其認(rèn)為合適的法律沖突規(guī)范來(lái)確定法律。那么，仲裁庭應(yīng)該如何選擇及運(yùn)用沖突規(guī)范呢？

第一個(gè)問題，當(dāng)事人能否約定沖突規(guī)范？根據(jù)《國(guó)際商事仲裁示范法》第28條第（1）款中但書條款，即“除非另有表明，指定適用某一國(guó)家的法律或法律制度應(yīng)認(rèn)為是直接指該國(guó)的實(shí)體法而不是其法律沖突規(guī)范”。由此，反向推論可知，該法似允許當(dāng)事人約定法律沖突規(guī)范。實(shí)際上，各國(guó)都有制定國(guó)際私法或者法律適用法律等，以此作為法律沖突規(guī)范來(lái)指引法庭或者仲裁庭的實(shí)體準(zhǔn)據(jù)法選擇。而且，每個(gè)國(guó)家的該等法律沖突規(guī)范都是不一樣的。那么，仲裁庭應(yīng)當(dāng)如何適從？尤其是假如當(dāng)事人已經(jīng)有約定沖突規(guī)范的情況下。

繼而，這里就有第二個(gè)問題，即仲裁庭如何選擇及運(yùn)用法律沖突規(guī)范。有這么兩種可討論的情形：一是當(dāng)事人有約定沖突規(guī)范，但是仲裁地法律禁止當(dāng)事人自行選擇沖突規(guī)范，而仲裁規(guī)則卻認(rèn)可的，仲裁庭怎么辦？二是當(dāng)事人沒有約定，此時(shí)仲裁庭是否必須選擇某一國(guó)的沖突規(guī)范來(lái)確定實(shí)體法，又應(yīng)當(dāng)如何選擇？對(duì)于前一種情形，一般而言，如果仲裁地法律是強(qiáng)制性規(guī)定［16］，那么仲裁庭還是應(yīng)該遵守，否則面臨裁決被撤銷的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于后一種情形，既然仲裁規(guī)則授予仲裁庭充分自由，理論上仲裁庭當(dāng)然可以自行其是，但同樣應(yīng)當(dāng)考慮仲裁地法對(duì)于這一點(diǎn)的強(qiáng)制性規(guī)定。與此同時(shí)，正如上一篇《仲裁法律適用問題初探》所指出的那樣，與訴訟不同，仲裁，尤其是國(guó)際仲裁，對(duì)爭(zhēng)議適用作出裁決的準(zhǔn)據(jù)不一定必須適用某一國(guó)的法律，比如可以是當(dāng)事人授權(quán)后進(jìn)行友好仲裁，或者適用某些軟法或公平正義的原則。

四、仲裁司法審查的法律適用

在這里，對(duì)仲裁的司法審查，可以是指仲裁地所在國(guó)法院對(duì)于仲裁的某些事項(xiàng)，尤其是程序性事項(xiàng)進(jìn)行司法介入或支持。在我國(guó)，根據(jù)最高人民法院2017年《關(guān)于審理仲裁司法審查案件若干問題的規(guī)定》，目前仲裁司法審查案件，包括下列事項(xiàng)：

1、申請(qǐng)確認(rèn)仲裁協(xié)議效力案件；

2、申請(qǐng)執(zhí)行我國(guó)內(nèi)地仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁裁決案件；

3、申請(qǐng)撤銷我國(guó)內(nèi)地仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁裁決案件；

4、申請(qǐng)認(rèn)可和執(zhí)行香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)、臺(tái)灣地區(qū)仲裁裁決案件；

5、申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決案件；

6、其他仲裁司法審查案件。

事實(shí)上，我國(guó)上述規(guī)定事項(xiàng)，與國(guó)際上通常仲裁司法審查相關(guān)事項(xiàng)，是存在差異的。還是以《國(guó)際商事仲裁示范法》為例，根據(jù)其第6條的規(guī)定，法院或其他機(jī)構(gòu)對(duì)仲裁予以協(xié)助和監(jiān)督的事項(xiàng)包括：

1、其第11條第（3）款和第（4）款規(guī)定的，指定仲裁員；

2、其第13條第（3）款規(guī)定的，決定仲裁員回避；

3、其第14條規(guī)定的，決定未行事或不能行事的仲裁員委任終止；

4、其第16條第（3）款規(guī)定的，決定仲裁庭管轄權(quán)；

5、其第34條第（2）款規(guī)定的，撤銷仲裁裁決。

此外，在《國(guó)際商事仲裁示范法》下，還有以下條款規(guī)定了法院對(duì)仲裁的支持：

6、其第8條規(guī)定，就同一爭(zhēng)議標(biāo)的受訴的法院可以就仲裁協(xié)議無(wú)效、不能實(shí)行或不能履行作出決定；

7、其第4節(jié)規(guī)定，有管轄權(quán)的法院有權(quán)決定就仲裁庭發(fā)出的臨時(shí)措施是否進(jìn)行承認(rèn)和執(zhí)行；

8、其第5節(jié)規(guī)定，法院可以發(fā)布與仲裁程序有關(guān)的臨時(shí)措施；

9、其第27條規(guī)定，本國(guó)內(nèi)的管轄法院協(xié)助取證；

10、其第8章規(guī)定，管轄法院有權(quán)決定就仲裁裁決是否進(jìn)行承認(rèn)和執(zhí)行。

綜合上述，從司法審查的角度看，法院介入或支持的事項(xiàng)主要包括兩種類型：

1、與仲裁國(guó)籍或司法主權(quán)相關(guān)的仲裁地法院或其他機(jī)構(gòu)的介入，包括：與仲裁員或組庭相關(guān)的事項(xiàng)，與仲裁協(xié)議效力確認(rèn)或仲裁庭管轄有關(guān)的事項(xiàng)，以及與撤銷仲裁裁決相關(guān)的事項(xiàng)；

2、有管轄權(quán)法院或者是受理法院依照其本國(guó)程序法對(duì)仲裁的支持，包括：與主動(dòng)排訴程序有關(guān)的事項(xiàng)，與臨時(shí)措施的承認(rèn)與執(zhí)行相關(guān)事項(xiàng)，與取證相關(guān)事項(xiàng)，以及與仲裁裁決承認(rèn)與執(zhí)行相關(guān)事項(xiàng)。

觀察上述兩種類型的司法審查事項(xiàng)，其本身的法律適用基本都應(yīng)該以仲裁地法律或者受訴法院地法律為準(zhǔn)。比如，確定仲裁協(xié)議效力或仲裁庭管轄，一般即應(yīng)當(dāng)以仲裁地法律適用；再比如，臨時(shí)措施的承認(rèn)與執(zhí)行，即便當(dāng)事人有約定適用A國(guó)法律，但如果在B國(guó)申請(qǐng)承認(rèn)與執(zhí)行該臨時(shí)措施的，B國(guó)法院也不可能適用A國(guó)法律；還比如，在申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行程序中，只要加入《紐約公約》的國(guó)家，一般其法院均應(yīng)適用該公約，而在適用該公約時(shí)，比如其第5條第1款（甲）項(xiàng)規(guī)定，“（仲裁）協(xié)定之當(dāng)事人對(duì)其適用之法律有某種無(wú)行為能力情形者”，仲裁裁決得不被承認(rèn)和執(zhí)行，則此時(shí)，似乎又在適用《紐約公約》的法律適用之下嵌套了又一層法律適用，即“行為能力”的法律適用；如此等等。因此，仲裁司法審查下的法律適用情形同樣比較多，個(gè)別情形下同樣比較復(fù)雜。

注釋：

［1］ 騰訊網(wǎng)2020年12月23日《司法部：去年全國(guó)31家仲裁委網(wǎng)上處理案件逾20萬(wàn)件》，https：／／new．qq．com／rain／a／20201223A0BWK000。

［2］ 中國(guó)法院網(wǎng)2007年2月28日《堅(jiān)持仲裁民間性 深化仲裁體制改革——論仲裁法修改應(yīng)重視的問題》，https：／／www．chinacourt．org／article／detail／2007／02／id／237161．shtml。

［3］ 中國(guó)人大網(wǎng)2018年09月10日《十三屆全國(guó)人大常委會(huì)立法規(guī)劃》，http：／／www．npc．gov．cn／npc／c30834／201809／f9bff485a57f498e8d5e22e0b56740f6．shtml。

［4］ 中國(guó)執(zhí)行微信公眾號(hào)2019年10月10日，《全國(guó)首例！上海海事法院裁定準(zhǔn)許香港仲裁程序中的保全申請(qǐng)》，http：／／jszx．court．gov．cn／main／LocalCourt／243273．jhtml。

［5］ UNITED NATIONS INFORMATION SERVICE （UNIS） VIENNA，2020年6月16日，Tonga accedes to Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards，http：／／www．unis．unvienna．org／unis／en／pressrels／2020／unisl298．html。

［6］ 這一部分當(dāng)中“法律”一詞可能有兩種解釋，一種是狹義的即指國(guó)家制定的法律，另一種是廣義的即指仲裁裁決所適用的任何準(zhǔn)則，故需要讀者根據(jù)具體語(yǔ)境判斷其意指何種。

［7］ 中國(guó)法院網(wǎng)，《非正式行政法淵源的效力適用規(guī)則研究》，https：／／www．chinacourt．org／article／detail／2003／12／id／94579．shtml，最后訪問日期為2020年7月19日。

［8］這里所謂“涉外”，可以根據(jù)2012年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第一條中“涉外民事關(guān)系”進(jìn)行理解。

［9］ “境外”指我國(guó)內(nèi)地以外，本文中有時(shí)為了行文通順，可能有時(shí)不會(huì)刻意區(qū)分“境外”和“國(guó)外”等概念。

［10］ 以下如果沒有特殊表述，則國(guó)外仲裁、境外仲裁或境外仲裁機(jī)構(gòu)仲裁等表述也包含臨時(shí)仲裁。

［11］ 具體的可以參見《國(guó)際商事仲裁示范法》第一章第1條第（3）款和第（4）款。

［12］ 這里的“我國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)”顯然不包含港澳臺(tái)的仲裁機(jī)構(gòu)，即本文中有時(shí)為了文字通順，不會(huì)刻意區(qū)分“國(guó)內(nèi)”和“境內(nèi)”等概念，故需要結(jié)合具體語(yǔ)境理解。

［13］ 以下不再刻意區(qū)分涉外仲裁和國(guó)際仲裁。

［14］ 同尾注［1］ 。

［15］ 一般應(yīng)指仲裁地所在國(guó)法律，但是也不能排除其他國(guó)家法律的影響，所以這里使用“一國(guó)”的提法。

［16］ 這一節(jié)所言強(qiáng)制性規(guī)定至少包括：某一國(guó)法律規(guī)定仲裁庭只能依照該國(guó)的法律沖突規(guī)范進(jìn)行實(shí)體法選擇，甚至某一國(guó)法律規(guī)定某一類爭(zhēng)議只能適用其制定的實(shí)體法。