奧地利最高法院此前作出了一項(xiàng)有關(guān)仲裁員回避的決定，其特殊之處在于，當(dāng)事人并未訴諸最常見的“利益沖突”事由，而是基于仲裁員在庭審過程中“翻白眼”的舉動，向奧地利法院提出了仲裁員回避申請。就此，奧地利最高法院指出，“翻白眼”僅僅是仲裁員個性表達(dá)的正常部分，無需過分解讀，更不可能構(gòu)成可要求仲裁員回避事由，從而駁回了當(dāng)事人的申請。

仲裁員的公正性、獨(dú)立性，是仲裁裁決質(zhì)量最為直接的保障，基于其重要性，一般仲裁規(guī)則不僅對于仲裁庭的組成有詳盡規(guī)定，并且會進(jìn)一步規(guī)定仲裁員回避制度，以賦予當(dāng)事人對被任命的仲裁員資格提出異議的權(quán)利。與此同時，通過總結(jié)對比聯(lián)合國貿(mào)法會《仲裁示范法》、各國仲裁法、各知名仲裁機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則項(xiàng)下的仲裁員回避制度，可總結(jié)出如下規(guī)律：若當(dāng)事人希望成功地回避某一仲裁員，往往需舉證證明“出現(xiàn)對仲裁員公正性、獨(dú)立性產(chǎn)生合理懷疑的情形”，許多知名仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則對此均有不同具體表述的類似規(guī)定。

誠然，僅從字面上來看，上述標(biāo)準(zhǔn)過于抽象，難以清晰界定。為此，國際律師協(xié)會《國際仲裁利益沖突指引》從“利益沖突”的角度出發(fā)，以“紅色清單、橙色清單、綠色清單”的方式，對于可能導(dǎo)致一理性的第三方對仲裁員公正性、獨(dú)立性產(chǎn)生合理懷疑的情形進(jìn)行了盡可能詳盡的列舉，即便不具有法律效力，對于國際仲裁實(shí)踐仍然具有重大參考價值。

實(shí)踐中也有聲音指出，決定是否回避的標(biāo)準(zhǔn)過于模糊，將可能賦予回避申請決定者過大的自由裁量權(quán)。雖然仲裁員回避制度的設(shè)計的初心在于保障仲裁裁決的公信力，然而需要引起關(guān)注的是，不少當(dāng)事人傾向于從自身而非客觀立場出發(fā)，對特定仲裁員提出“戰(zhàn)術(shù)性回避申請”，以達(dá)成拖延程序，或有為后續(xù)撤裁埋下伏筆之目的。

考慮到上述情況，可能的一種情況是，當(dāng)前這樣的“模糊標(biāo)準(zhǔn)”很可能是各方力量博弈之下最不壞的結(jié)果。一方面，當(dāng)事人可以充分地行使其權(quán)利，在任何使其產(chǎn)生懷疑的情況下對仲裁員提出回避申請；另一方面，在保證公正的同時，仲裁機(jī)構(gòu)也有推進(jìn)仲裁程序順利進(jìn)行之義務(wù)，同樣不宜過分顧此失彼，造成遲來的正義非正義的雙輸局面；最后，我們也認(rèn)為，此處留下靈活的余地，也體現(xiàn)了仲裁的謙卑，畢竟隨著社會高速發(fā)展，在不同的文化背景下“公正、獨(dú)立”可能呈現(xiàn)出不一樣的形態(tài)，因而很難就仲裁員應(yīng)當(dāng)回避的情形進(jìn)行窮盡歸類，或制定一個放之四海皆準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)。也因此，可能在目前階段最恰當(dāng)?shù)姆绞竭€是將這一問題交予經(jīng)驗(yàn)豐富、且具備客觀視角的第三方具體問題具體分析。

從仲裁庭的構(gòu)成角度而言，除當(dāng)事人一方選任的仲裁員外，通常還包括對方當(dāng)事人所選定的仲裁員、仲裁機(jī)構(gòu)所指定的仲裁員以及當(dāng)事人協(xié)議選擇的仲裁員等。而基于仲裁規(guī)則所設(shè)立的回避制度，當(dāng)事人對于任一仲裁庭成員不滿，均有權(quán)提出回避申請。從實(shí)踐的結(jié)果來看，這一回避申請往往會指向?qū)Ψ疆?dāng)事人所選定的仲裁員，或首席仲裁員，少見在當(dāng)事人在選定己方仲裁員后，在仲裁過程中，又對己方所選定的仲裁員提出回避的情形。從程序的角度來看，除機(jī)構(gòu)仲裁中制定的回避機(jī)制外，通?？梢栽谂R時仲裁中請求法院就仲裁員的回避問題進(jìn)行中間性的司法審查，有些法域也允許在機(jī)構(gòu)仲裁下的中間性司法審查。從本案我們可以看出，奧地利的仲裁制度是允許這類中間性司法審查的，所以當(dāng)事人一方才可能將一個由“翻白眼”所引發(fā)的仲裁員回避問題，訴至州法院直至最高法院。由于目前在我國進(jìn)行臨時仲裁尚缺乏依據(jù)，并且，我國現(xiàn)行仲裁法第三十六條規(guī)定，仲裁員是否回避，應(yīng)由仲裁委員會主任決定；仲裁委員會主任擔(dān)任仲裁員時，由仲裁委員會集體決定。也就是說，就仲裁員回避問題，我國目前仍集中于由仲裁委員會主任決定。

如上所述，當(dāng)事人若要成功地對某一仲裁員提起回避申請，國際上較為通行的證明標(biāo)準(zhǔn)為“出現(xiàn)對仲裁員公正性、獨(dú)立性產(chǎn)生合理懷疑的情形”，我國仲裁法第34條則是從“利益沖突”的角度列舉了當(dāng)事人有權(quán)提出回避申請的幾項(xiàng)情形，并且與國際律師協(xié)會《利益沖突規(guī)則》項(xiàng)下所列舉的可能構(gòu)成利益沖突若干情況不謀而合。并且，我國仲裁法并沒有將當(dāng)事人提出回避申請的權(quán)利框定于上述幾項(xiàng)情形之內(nèi)，理論上還是允許當(dāng)事人基于其他事由提出回避申請，實(shí)踐中，當(dāng)事人申請要求仲裁員回避的理由同樣也是五花八門。盡管當(dāng)事人提起回避申請的事由是寬松的，但通常仍然存在時間或條件上的限制。具體而言，如果當(dāng)事人沒有在規(guī)定期限內(nèi)對仲裁員提出異議的，視為放棄對仲裁員提出異議的權(quán)利。聯(lián)合國貿(mào)法會《仲裁規(guī)則》第13條第1款即明確要求，當(dāng)事人意圖挑戰(zhàn)某一仲裁員資格的，應(yīng)當(dāng)在擬挑戰(zhàn)的仲裁員被指定后或者該方知曉本《仲裁規(guī)則》第11條、第12條所規(guī)定的情形后的“15日內(nèi)”提出。另外，我國一些知名仲裁機(jī)構(gòu)對于回避請求的提出同樣設(shè)置了時間期限和條件限制，雖總體上大同小異，但通常均要求當(dāng)事人說明理由，并進(jìn)行舉證。

最后，由于通行仲裁規(guī)則均允許當(dāng)事人在“得知”回避事由后的一定期限內(nèi)提請回避，也就是說，當(dāng)事人其實(shí)很可能基于仲裁庭在庭審過程中的表現(xiàn)提出回避申請，實(shí)踐中也存在不少此種情況，本案爭議也是基于仲裁庭成員在庭審過程中“翻白眼”而提出。但由此也引發(fā)出了一個問題，由于在庭審過程中當(dāng)事人往往存在特定的立場，而在經(jīng)過庭審調(diào)查、舉證質(zhì)證等環(huán)節(jié)后，案件事實(shí)和爭議焦點(diǎn)也逐漸顯現(xiàn)，也因此在庭審結(jié)束后，對于案件的輸贏結(jié)果，當(dāng)事人心里應(yīng)當(dāng)已經(jīng)有一個預(yù)判。而又由于向仲裁庭提出回避請求的門檻較低，仲裁庭的任何言辭、個性發(fā)揮、行為表達(dá)，理論上都可能成為當(dāng)事人提請回避請求的事由?；谏鲜隹陀^情況，仲裁過程中明顯不占理或更可能敗訴的一方，有一定可能將其對于仲裁結(jié)果的“不滿”遷怒于仲裁庭，畢竟當(dāng)事人在仲裁過程中的角色本身具有鮮明的立場，我們無法要求其客觀理性。實(shí)踐中確實(shí)存在較多當(dāng)事人在庭審后針對仲裁庭在庭審過程中的言行舉止提請回避申請的情況。考慮到上述“戰(zhàn)術(shù)性回避”的可能性，就當(dāng)事人針對仲裁員在庭審過程中的言行舉止所提出的回避申請，可以參考奧地利最高法院的分析方法，結(jié)合具體案情認(rèn)真考慮當(dāng)事人提出回避申請的真實(shí)意圖，以及是否確實(shí)存在“偏見或偏袒”的客觀情況。

而從另一方面來說，仲裁員也應(yīng)當(dāng)在庭審過程中注意自己的言行，維持良好公正的形象。實(shí)踐中也存在仲裁員因?yàn)檠赞o不當(dāng)，體現(xiàn)出明顯偏見，從而仲裁裁決被撤銷的情況。例如，在孫楊一案中，因首席仲裁員在其推特上曾發(fā)表過大量帶有反華情緒的公開言論，其仲裁裁決被撤銷。再如，某仲裁機(jī)構(gòu)在2007年作出的一項(xiàng)仲裁裁決中，首席仲裁員作出了一些明顯針對臺灣人的言辭，當(dāng)事人申請回避未獲準(zhǔn)許，首席仲裁員未主動辭職，但隨后所作出的裁決被法院撤銷。

綜上，這一案件給我們帶來的啟示在于，一方面仲裁員作為一項(xiàng)特殊職業(yè)，應(yīng)當(dāng)時刻注意自己的言行，在致力于推進(jìn)仲裁程序的同時，應(yīng)當(dāng)克制自己的情緒，避免沖動；對于仲裁員的回避問題，目前實(shí)踐中并不存在清晰的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，還需具體問題具體分析；與此同時，考慮到當(dāng)事人立場以及存在“戰(zhàn)術(shù)性回避”的可能性，對于一些不存在充分證據(jù)支持，針對仲裁員言行舉止過分苛責(zé)的指摘，應(yīng)謹(jǐn)慎對待。

（作者分別系北京環(huán)中律師事務(wù)所合伙人、律師）