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2021年8月18日，第五屆滬港商事調(diào)解論壇在上海臨港成功舉辦，同濟大學(xué)法學(xué)院院長、中國商事調(diào)解發(fā)展合作機制主席蔣惠嶺先生作題為《國家治理現(xiàn)代化背景下的商事調(diào)解發(fā)展》的主旨演講，現(xiàn)將演講全文刊發(fā)。

國家治理現(xiàn)代化背景下的商事調(diào)解

2021年8月18日在第五屆滬港商事調(diào)解論壇上的發(fā)言

同濟大學(xué)法學(xué)院院長 蔣惠嶺

中國特色社會主義建設(shè)進入新時代以來，中國共產(chǎn)黨確立了國家發(fā)展的戰(zhàn)略目標，那就是：到2050年實現(xiàn)國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。在這一宏大的治理目標之下，糾紛解決（或者矛盾糾紛化解）無疑是不可或缺的重要治理方式。國家在糾紛解決機制建設(shè)方面投入大量資源，建立了行使國家權(quán)力的司法機關(guān)專司法律并解決糾紛，建立了法律職業(yè)提供法律服務(wù)，鼓勵支持社會資源、市場資源投放在糾紛解決方面。黨的十九屆四中全會《關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》提出建立“社會矛盾糾紛多元預(yù)防調(diào)處化解綜合機制”，是實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重大戰(zhàn)略部署，而其中的商事調(diào)解是最有活力、最有挑戰(zhàn)、最有魅力的機制之一。這也與黨的十八屆四中全會《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中提出的“支持行業(yè)協(xié)會商會類社會組織發(fā)揮行業(yè)自律和專業(yè)服務(wù)功能”的要求相吻合，與中央2015年發(fā)布的《關(guān)于完善矛盾糾紛多元化解機制的意見》一脈相承。

商事調(diào)解作為一項制度在中國的發(fā)端始于中國國際貿(mào)易促進會上世紀八十年代末運用調(diào)解手段解決國際貿(mào)易糾紛的實踐，至今已有三十多年了。三十多年以來，特別是2009年最高人民法院牽頭開展多元化糾紛解決機制改革以來，我國的商事調(diào)解制度已經(jīng)取得了很多成果，略作盤點如下。

第一，商事調(diào)解成為我國公共法律服務(wù)的基本構(gòu)成部分。中央于2019年7月發(fā)布的《關(guān)于加快推進公共法律服務(wù)體系建設(shè)的意見》將商事調(diào)解和商事仲裁納入公共法律服務(wù)范疇，與其他糾紛解決機制統(tǒng)一規(guī)劃，協(xié)調(diào)發(fā)展，進入快車道。

第二，商事調(diào)解成為營商環(huán)境的重要指標。商事調(diào)解不是商事活動，但商事調(diào)解的發(fā)達程度是營商環(huán)境的標志。商事調(diào)解與訴訟、仲裁共同清理著營商環(huán)境里的障礙和雜質(zhì)，為健康的商事活動鋪平道路。

第三，商事調(diào)解機制四梁八柱已初步搭建起來。中國民間調(diào)解特別是社區(qū)調(diào)解的體系化自不待言，一部《人民調(diào)解法》集中國民間調(diào)解之大成。商事調(diào)解發(fā)展歷史雖然不長，但目前已經(jīng)形成以商會調(diào)解為主、民間調(diào)解（專業(yè)人民調(diào)解）為輔、職業(yè)調(diào)解為補充的基本框架，調(diào)解力量已有一定規(guī)模。

第四，商事調(diào)解正在逐步獲得應(yīng)有的國際地位。中國的商事調(diào)解最早就是從中國國際貿(mào)易促進委員會解決國際商事爭端開始的，一開始就是在國際市場上逐步贏得其聲譽的。三十多年的積累，特別是近十年來多元化糾紛解決機制改革的推動，加之我國加入《新加坡調(diào)解公約》以后，中國的商事調(diào)解已經(jīng)展現(xiàn)出向國際標準看齊、按國際標準行事的全新面貌。

在國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化建設(shè)的進程中，商事調(diào)解迎來了發(fā)展的大好時機。中央于2015年發(fā)布的《關(guān)于完善矛盾糾紛多元化解機制的意見》（即60號文件）要求，“中央有關(guān)部門指導(dǎo)和支持成立行業(yè)調(diào)解組織，推動有條件的商會、行業(yè)協(xié)會、民辦非企業(yè)單位、商事仲裁機構(gòu)等設(shè)立商事調(diào)解組織，鼓勵設(shè)立具有獨立法人地位的商事調(diào)解組織，在投資、金融、證券期貨、保險、房地產(chǎn)、工程承包、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、知識產(chǎn)權(quán)、國際貿(mào)易等領(lǐng)域提供商事調(diào)解服務(wù)，發(fā)揮商事調(diào)解組織專業(yè)化、職業(yè)化的優(yōu)勢。”這一要求是我們今后一個時期做好商事調(diào)解工作的重要指導(dǎo)方針。在這里，我想通過“滬港商事調(diào)解論壇”這個平臺，簡單提幾點我對商事調(diào)解的想法和建議：

一是將商事調(diào)解納入國家治理現(xiàn)代化總體戰(zhàn)略中。雖然中央的戰(zhàn)略部署中有此內(nèi)容，但要真正落到實處，還需要各個職能部門和業(yè)界的共同努力。除了黨的十八屆四中全會、十九屆四中全會的決定外，還要認真落實中央的兩個關(guān)于糾紛解決機制的改革方案：一是中辦國辦2015年《關(guān)于完善矛盾糾紛多元化解機制的意見》，二是中辦國辦2021年《關(guān)于加強訴源治理推動矛盾糾紛源頭化解的意見》。這兩個文件對商事調(diào)解的發(fā)展作出了具體安排，也提供了基本的評估標準。

二是研究建立（相對獨立的）商事糾紛解決體系。在訴訟領(lǐng)域，要大力發(fā)展專業(yè)審判，條件成熟時可以建立專門的商事法院。盡管這在更大程度上尊重了商事活動特有的規(guī)律，但也可能會引起國家權(quán)力結(jié)構(gòu)的較大變化，會付出更大的成本，因此需要更多論證。但不論是獨立的商事法院，還是單獨的商事審判庭，司法總是商事法律規(guī)則的解釋者或者確立者。而對于商事糾紛解決機制來說，訴訟并不是唯一的、也未必是最合適的方式，因此應(yīng)當輔之以仲裁、調(diào)解以及其他合適的糾紛解決方式，共同形成上下貫通、左右聯(lián)手的商事糾紛解決機制體系。在中國，商會、行業(yè)協(xié)會、民間團體等都是各種資源的集散平臺，其中當然也包括解紛資源。這些平臺具有專門性高、體系性強、公信力好、專門人才多等多種優(yōu)勢，是商事糾紛解決體系的重要補充力量。

三是培育商事調(diào)解的公信力。調(diào)解自身沒有強制力，而它能夠生存下去的基礎(chǔ)是它的公信力。商事調(diào)解的公信力源自多個方面。首先，調(diào)解要有效果，要能解決問題。如果調(diào)解成功率低于40%甚至更低，而且沒有其他有效的結(jié)果作為附帶成果，則會影響當事人訴諸調(diào)解的積極性。其次，調(diào)解要有“組織公信力”，要有一批組織嚴密、管理科學(xué)、備受信任的調(diào)解組織形成“組織氣候”，撐起商事調(diào)解的基本構(gòu)架。第三，要有一批業(yè)務(wù)水平和職業(yè)倫理水平高的調(diào)解員。像商事調(diào)解這種靠“人”吃飯的行業(yè)，調(diào)解員才是最可靠的品牌。當事人最終尋求的是他們信任的糾紛化解者，實踐中很多尋求調(diào)解的案件也都是“慕名而來”。從《新加坡調(diào)解公約》第5條的規(guī)定來看，在拒絕準予救濟的理由中，有兩項就是在談?wù){(diào)解員的素質(zhì)和能力：一是“調(diào)解員嚴重違反適用于調(diào)解員或者調(diào)解的準則，若非此種違反，該當事人本不會訂立和解協(xié)議”；二是“調(diào)解員未向各方當事人披露可能對調(diào)解員公正性或者獨立性產(chǎn)生正當懷疑的情形，并且此種未予披露對一方當事人有實質(zhì)性影響或者不當影響，若非此種未予披露，該當事人本不會訂立和解協(xié)議。”

四是建立完備的商事調(diào)解規(guī)則和職業(yè)標準。商事調(diào)解具有三大屬性，即公共法律服務(wù)屬性、職業(yè)屬性和自治屬性，因此相關(guān)的規(guī)則和標準也應(yīng)當遵循這些基本屬性。各個調(diào)解組織都制定了自己的程序規(guī)則和獨立的職業(yè)倫理準則。這些既是工作的依據(jù)，又是職業(yè)形象的展現(xiàn)。對于一個職業(yè)或?qū)I(yè)群體來說，這些標準是不可或缺的。即使沒有成文的規(guī)定，服務(wù)的消費者也會以與普通服務(wù)不同的標準來要求商事調(diào)解服務(wù)提供者。這與以國家權(quán)力為后盾的司法系統(tǒng)存在根本區(qū)別。要培養(yǎng)商事調(diào)解的公信力，特別是在商事調(diào)解發(fā)展的初級階段，就不能由著行業(yè)“野蠻生長”，而是要建立相應(yīng)的規(guī)則來促進調(diào)解、推動調(diào)解、規(guī)范調(diào)解。國內(nèi)的調(diào)解如此，國際上的調(diào)解也是如此。而且，調(diào)解協(xié)議與普通的民間協(xié)議相比也應(yīng)當享有更多的“特權(quán)”，如司法確認?！缎录悠抡{(diào)解公約》中有相當一部分條款都是在為商事調(diào)解確立一般規(guī)則。不能達到這些標準，這個國家的調(diào)解便無法駛上國際軌道。

五是建立強大的商事調(diào)解專門隊伍。我國的人民調(diào)解人數(shù)多、規(guī)模大、影響大，但因其屬于社區(qū)調(diào)解、基層調(diào)解而非專業(yè)調(diào)解，盡管它已經(jīng)成為基層治理的一支重要力量，但并沒有形成一支高層次的職業(yè)力量。對于商事調(diào)解來說，需要培養(yǎng)一支高素質(zhì)的職業(yè)隊伍，而且要形成一定規(guī)模。不僅要從長遠謀劃，在大學(xué)、研究生階段加入調(diào)解課程，更重要的是對于有志從事調(diào)解工作的人加強后續(xù)培訓(xùn)。其實，對于一些已經(jīng)有其他專業(yè)基礎(chǔ)（包括法律、商貿(mào)等）的人來說，對其進行適當?shù)恼{(diào)解培訓(xùn)和實戰(zhàn)演習(xí)，培養(yǎng)一支商事調(diào)解員隊伍并不是難事。

六是建立與司法（仲裁）之間的有機銜接關(guān)系。人民法院推行的“訴調(diào)對接”，可以算是當代中國糾紛解決機制發(fā)展中最大的發(fā)明創(chuàng)造了。訴訟機制與非訴訟機制之間的這種“對接”關(guān)系在中國一直處于進化過程中。例如，上世紀八九十年代曾經(jīng)存在過經(jīng)濟合同工商仲裁，而它與訴訟程序的銜接模式是“一裁兩審”。1995年《仲裁法》實施后，仲裁與訴訟之間變成了“一裁一審”的銜接模式，而且“一審”也只是程序上的司法審查而已。關(guān)于人民調(diào)解與訴訟的銜接，上個世紀的法律規(guī)定還是“調(diào)解不成或者當事人反悔的，可以重新起訴”的關(guān)系，而從2010年《人民調(diào)解法》實施之后，建立了“司法確認”制度，經(jīng)過司法確認的調(diào)解協(xié)議可以直接作為執(zhí)行的依據(jù)；調(diào)解協(xié)議未經(jīng)司法確認的，具有合同的法律效力；調(diào)解協(xié)議可以在公證處辦理強制執(zhí)行公證，當事人也可以依照民訴法規(guī)定的督促程序申請支付令。對于適于調(diào)解的糾紛或案件，人民法院在立案之前可以委派調(diào)解組織進行調(diào)解，立案之后仍然可以委托調(diào)解組織進行調(diào)解，而不只是運用法院的力量進行調(diào)解。在仲裁程序中嵌入調(diào)解也已經(jīng)成為新常態(tài)?？梢姡V訟、仲裁建立“調(diào)解友好”的界面，便可以創(chuàng)新更加有效的對接方式，推動、保障商事調(diào)解的健康發(fā)展。在建立有機銜接關(guān)系、包括商事調(diào)解在內(nèi)的非訴訟糾紛解決機制獲得了足夠的支持并且自身強壯起來之后，中央提出的“把非訴訟糾紛解決機制挺在前面”的要求才能真正落地。

從當今商事調(diào)解的發(fā)展來看，國際化是一個必然趨勢。國際化的商事調(diào)解不僅能夠利用國際上的調(diào)解資源，也能讓各國相互學(xué)習(xí)、相互借鑒，推動商事調(diào)解事業(yè)的共同發(fā)展。在中國國內(nèi)，滬港商事調(diào)解論壇是一個層次高、影響大、持續(xù)長、效果好的好平臺，是滬港之間建立人才流、知識流、業(yè)務(wù)流互通互惠、互幫互鑒關(guān)系的有力促進因素。衷心希望滬港商事調(diào)解論壇每屆都有新進步，每屆都有新成果，推動我國商事調(diào)解事業(yè)進入一個全新的發(fā)展階段。