21世紀經(jīng)濟報道記者雷晨 實習生鄒夢陽 北京報道

在并購洶涌的2015年至2016年，A股市場玩跨界、蹭熱點的上市公司比比皆是，上市公司自身股價也水漲船高。但經(jīng)過三年業(yè)績承諾期的洗禮，并購后遺癥多有發(fā)生。

從失敗并購案的普遍特征來看，收購方所選的標的公司都是高景氣下的寵兒，交易過程中幾乎均附帶著高估值、高溢價、高業(yè)績承諾。若未實現(xiàn)業(yè)績承諾，補償方式不是股份便是現(xiàn)金，有時也會附帶其它條款。

當昔日資產(chǎn)轉讓時簽訂的業(yè)績承諾變成出讓方的不可承受之重，一些上市公司往往會因此卷入訴訟風波。

天娛數(shù)科（002354.SZ）便是其中一例，隨著其并購標的（一花科技）所處行業(yè)的景氣度急轉直下、業(yè)績增速陡然放緩，直接拉響業(yè)績補償承諾的警報。與此同時，收購方中止向原股東支付股權轉讓款，雙方陷入拉鋸戰(zhàn)。

究竟誰應該為并購后遺癥買單？

在分析人士看來，當時一花科技做出業(yè)績承諾時沒有任何附加條件。況且，前期股權收購款項是如約按期支付的，只有在網(wǎng)絡賭博業(yè)被打擊后，一花科技收入和利潤出現(xiàn)大幅下滑時，上市公司才為了廣大股東利益采取針對性止損措施。

亦有資深人士對記者表示，資本市場上未完成對賭協(xié)議而對簿公堂的事情并不鮮見，未完成業(yè)績承諾的一方應按照約定積極履行賠償責任。

景氣褪去并購后遺癥顯現(xiàn)

回到重組方案本身，才有可能更好地理解這一爭端。

2016年，天娛數(shù)科全資子公司天神互動以現(xiàn)金9.86億元收購深圳市一花科技有限公司（下稱“一花科技”）100%股權。以2016年6月30日為基準日，一花科技賬面凈資產(chǎn)為4170.73萬元，增值率2265.29%。

據(jù)悉，一花科技原來的核心業(yè)務為設計、開發(fā)和運營以德州撲克網(wǎng)絡游戲為主的休閑棋牌網(wǎng)絡游戲，主要產(chǎn)品有一花德州撲克、一花斗牛、一花贏三張、Teenpatti等。

21世紀經(jīng)濟報道記者了解到，簽署《投資協(xié)議》后，天娛數(shù)科累計向一花科技原股東支付了3期股權轉讓款，共計5億元。

《投資協(xié)議》顯示，張偉文、印宏等人作為業(yè)績承諾方，承諾一花科技2016年至2019年實現(xiàn)的扣除非經(jīng)常性損益后的凈利潤分別不低于0.6億元、0.78億元、1.01億元和1.27億元。

游戲行業(yè)利潤奇高，上述業(yè)績承諾也從側面反映出當時雙方對一花科技未來的信心。但好景不長，2018年之后，受國家對棋牌游戲監(jiān)管政策收緊的影響，在中國大陸的絕大部分主營網(wǎng)絡德州撲克的公司的業(yè)務都受到嚴重影響，導致該類企業(yè)均發(fā)生了業(yè)績大幅下滑的情況。

根據(jù)公開信息，2018年聯(lián)眾游戲業(yè)務總營收下降14%；博雅互動收入下滑62.56%，利潤減少38.39%；口袋科技收入下滑63.69%，利潤減少82.91%；騰訊棋牌類游戲天天德州則直接下架。一花科技也不例外。

“2018年初，一花科技收入利潤等指標出現(xiàn)了明顯的收縮和下滑，1-4月份利潤完成全年承諾利潤的16.57%，年內(nèi)承諾業(yè)績無法完成已成定局?！碧鞀蕯?shù)科高管指出，為了控制風險，公司暫緩了對原股東的第4期對價款支付。

最終，一花科技2018年僅實現(xiàn)凈利潤2070萬元，完成當年承諾業(yè)績的20.41%，2019年更是虧損964萬元。2016年至2019年，一花科技累計實現(xiàn)扣非凈利1.56億元，未能實現(xiàn)承諾業(yè)績。

因此，天娛數(shù)科認為，張偉文、印宏、劉剛應向天神互動支付5.67億元的業(yè)績補償款，抵扣尚未支付的股權轉讓款后，尚需補償1.18億元。

2021年7月28日，因張偉文、印宏及劉剛未完成一花科技業(yè)績承諾，且拒絕履行業(yè)績補償義務，天神互動向中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會提起仲裁。

據(jù)天娛數(shù)科相關人士介紹，該公司多次向張偉文、印宏、劉剛催收業(yè)績補償款，但后者至今未向天神互動支付任何款項。后者還對上市公司提起反訴，反訴理由是上市公司對其股權收購款項的延期支付，影響其業(yè)績完成。

在此期間，監(jiān)管也對此時投來了關注的目光。

2021年11月5日，深交所向張偉文、印宏發(fā)出了《關于對張偉文、印宏給予通報批評處分的決定》；2021年11月17日，深交所向劉剛發(fā)出了《關于對劉剛的監(jiān)管函》；2021年12月27日，大連證監(jiān)局對張偉文、印宏發(fā)出了《關于對張偉文、印宏采取責令改正監(jiān)管措施的決定》。

以上監(jiān)管函也反映出監(jiān)管對于此事的態(tài)度。

業(yè)績補償不是想變就能變

昔日股權轉讓時簽訂的業(yè)績承諾，成為出讓方的“不可承受之重”。但倘若遇上收購方延期支付轉讓款，是否能讓出讓方免于承擔業(yè)績補償責任？

21世紀經(jīng)濟報道記者就采訪當事雙方獲悉，二者對第4期對價款的支付問題存在極大分歧。 

在張偉文看來，因天娛數(shù)科延期支付股權轉讓款，才影響到一花科技的業(yè)績完成。張偉文在回復21世紀經(jīng)濟報道記者采訪時稱，“是天娛數(shù)科違約在先，因為我們2017年的業(yè)績是完成的，但是他們2018年年初錢就沒有付過來?！?/p>

天娛數(shù)科方面則表示，股權轉讓款是公司向其股東支付而非向標的公司支付，所以該事項沒有對一花科技的運營資金和日常經(jīng)營產(chǎn)生影響。而且當時一花科技做出業(yè)績承諾時沒有任何附加條件。

“況且，前期股權收購款項是如約按期支付的，只有在網(wǎng)絡賭博業(yè)被打擊后，一花科技收入和利潤出現(xiàn)大幅下滑時，上市公司才為了廣大股東利益采取針對性止損措施?！鄙鲜鎏鞀蕯?shù)科人士進一步表示。

針對二者的分歧，記者專訪了德恒律師事務所合伙人王琤，他指出，“上市公司的對外收購項目中對出售方安排業(yè)績承諾的情形是較為普遍的現(xiàn)象，從目前證監(jiān)會的監(jiān)管規(guī)定看，業(yè)績承諾方想要變更或豁免其補償義務，是幾乎不可能完成的任務?！?/p>

他認為，支付股權轉讓款和履行業(yè)績補償務義務是合同雙方各自的約定義務，即使合同各方都有違約情形，也是承擔各自相應的責任，而不應該相互抵銷責任。

“從合同約定的內(nèi)容看，承諾方對標的公司的業(yè)績承諾與股權轉讓款是否支付并不互為條件，而且股權轉讓款是收購方向標的公司的股東支付而并非向標的公司支付，所以股權轉讓款是否支付并不會對標的公司一花科技的正常經(jīng)營和管理產(chǎn)生影響。綜合判斷，業(yè)績承諾方以未收到全部股權轉讓款而拒絕履行業(yè)績承諾的補償義務，沒有法律上的依據(jù)。”王琤對記者表示。

“當然，如果出現(xiàn)比如上市公司在業(yè)績承諾期間無正當理由剝奪或嚴重干預了承諾方對標的公司的經(jīng)營管理權等侵權情形，那結果就不好說了?！蓖醅b告訴記者。但據(jù)記者了解，在天娛數(shù)科的案例中，上述情形并沒有出現(xiàn)。

他認為，證監(jiān)會的相關監(jiān)管規(guī)則明確規(guī)定，上市公司重大資產(chǎn)重組中按照業(yè)績補償協(xié)議作出的承諾不得變更或豁免，目的都是以制度固化對上市公司和中小投資者的保護。如果各個業(yè)績承諾方不依約主動履行補償義務，而是爭相設法拖延、變更或豁免其補償義務，那么對這種制度上的安排，就會產(chǎn)生顛覆性的影響。

一個不得不提的背景是，近年來，為了加強對中小股民權利的保護，證監(jiān)會越來越重視并購項目中業(yè)績承諾補償情況。業(yè)績補償方案，不是想調整就能調整；未能實現(xiàn)承諾業(yè)績的，業(yè)績補償應按照協(xié)議履行。

2016年6月，證監(jiān)會上市公司監(jiān)管部發(fā)布《關于上市公司業(yè)績補償承諾的相關問題與解答》，明確重組方不得變更業(yè)績補償承諾。即在上市公司重大資產(chǎn)重組中，重組方的業(yè)績承諾是基于其與上市公司簽訂的業(yè)績補償協(xié)議做出的，該承諾是重組方案的重要組成部分，因此，重組方應當嚴格按照業(yè)績補償協(xié)議履行承諾。

2020年7月，證監(jiān)會下發(fā)《監(jiān)管規(guī)則適用指引——上市類第1號》重申了重組方不得變更業(yè)績補償承諾。

分析人士認為，一般來說，業(yè)績承諾是剛性不可變更的。在過往案例中，監(jiān)管極少支持法院和仲裁機構去做出變更的判決，目前為止豁免業(yè)績承諾義務的訴訟案子的判決很少，這也彰顯了監(jiān)管對保護中小投資者權益的態(tài)度。

(本報記者楊坪對此文亦有貢獻。) 

（作者：雷晨,實習生鄒夢陽 編輯：李新江）