前 言

在高速發(fā)展的現(xiàn)代社會，代理制度打破了時間、精力、專業(yè)知識、地域的限制，由本人、行為人和相對人組成的法律關(guān)系每天都在支撐著海量的高頻交易，是市場配置資源的無形之手。但屢禁不絕的無權(quán)代理行為既損害了本人和相對人的利益，破壞了代理關(guān)系的穩(wěn)定性，也威脅著交易安全。為此，法律設(shè)定了無權(quán)代理的特殊形式?表見代理。表見代理特指本人雖未向行為人授予代理權(quán)，但若客觀上存在代理權(quán)授予的外觀表象事實、并致使外部善意相對人因信賴無權(quán)代理人有代理權(quán)而與其實施法律行為，法律使之發(fā)生與有權(quán)代理相同法律效果的制度。《民法典》第一百七十二條規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效。設(shè)立表見代理制度在維護交易安全、保護善意相對人的合理信賴、降低制度性交易成本、促進交易中起到了舉足輕重的作用，是對本人意思自治原則的例外限制，也是對善意相對人意思自治的適度尊重。但是，表見代理仍是無權(quán)代理范疇中的特殊類型，無論是客觀上行為人外示于人的代理權(quán)外觀表象，還是主觀上相對人對代理權(quán)外觀深信不疑的善意且無過失，都離不開對相對人、行為人和本人之間三角利益關(guān)系的權(quán)衡和自由裁量。若擴大表見代理適用范圍，雖然有助于保護善意相對人合理信賴，但會增加本人經(jīng)營風險，甚至?xí)L相對人和行為人內(nèi)外勾結(jié)、惡意掏空本人資產(chǎn)的道德風險。若縮小表見代理的適用范圍，雖然有助于保護被代理人利益，但會削弱相對人的信賴保護力度、侵蝕被代理人商譽，甚至?xí)?dǎo)致交易機會嚴重萎縮。因此必須妥善適用表見代理制度，以平衡無權(quán)代理情況下，本人與相對人之間的利益沖突。本文對我院在2019年至2022年期間審理的涉表見代理商事糾紛案件進行了梳理歸納、分析研判，總結(jié)了涉表見代理商事糾紛中的集中爭議點、審理難點和重點，并對本人及相對人如何防范表見代理風險分別提出對策建議，以期對表見代理精準統(tǒng)一司法、預(yù)防表見代理制度適用的擴大化等極端傾向、遏制無權(quán)代理風險蔓延等有所裨益。

一、涉表見代理商事合同糾紛案件受理總體情況

（一）案件數(shù)量呈正態(tài)分布，疫情對表見代理影響顯現(xiàn)

2019年至2022年，我院共審結(jié)涉表見代理商事合同案件共計123件，均為二審案件。從結(jié)案時間來看，2019年審結(jié)21件，2020年審結(jié)24件，2021年審結(jié)46件，2022年審結(jié)32件。涉表見代理商事合同糾紛案件案件數(shù)在2021年達到峰值，是2020年案件數(shù)的近2倍，同時也比2022年案件數(shù)多出43.75%，結(jié)案數(shù)整體呈兩頭小、中間大的正態(tài)分布趨勢。（如圖1）

自2020年初新冠疫情爆發(fā)以來，因受疫情發(fā)展變化及防控措施的影響，合同訂立的客觀基礎(chǔ)發(fā)生了重大變化，當事人囿于地域及時間限制，出行、交易產(chǎn)生障礙，故轉(zhuǎn)而采取代理的方式彌補時空限制，降低經(jīng)營成本。隨著疫情的發(fā)展及變化，社會大眾開始逐步適應(yīng)疫情給商事行為帶來的阻礙，疫情對涉表見代理商事合同的影響也趨于緩和，因此案件數(shù)量有所回落。在疫情后時代，如何應(yīng)對新一輪的社會、經(jīng)濟形勢變化，應(yīng)當作長期布局，做好常態(tài)化準備，進一步加強類型化案件研究。

（二）買賣合同糾紛占比近半，建筑工程領(lǐng)域或成“重災(zāi)區(qū)”

2019年至2022年審結(jié)的涉表見代理商事糾紛案件共涉及28個案由，其中買賣合同糾紛案件為57件，占比46.34%，接近總數(shù)量的一半；建筑設(shè)備租賃合同糾紛案件為10件，占比8.13%；服務(wù)合同糾紛案件、其他合同糾紛案件各為9件，分別占比7.32%，此四類合同，分別占結(jié)案數(shù)的前三位。（如圖2）

123件涉表見代理商事糾紛案件中，涉訴主體共有327名，其中公司為260家，占79.51%，個人為67人，占20.49%。在260家公司中，根據(jù)行業(yè)分類，建筑工程類有125家，批發(fā)和零售類有36家，金融類有22家，信息、科技、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)類有19家，住宿和餐飲業(yè)有22家，信息傳輸、信息技術(shù)服務(wù)業(yè)有18家，租賃和商務(wù)服務(wù)有14家，建筑業(yè)有12家，交通運輸、倉儲業(yè)有9家，娛樂業(yè)有6家，其他行業(yè)有6家。（如圖3）

建設(shè)工程領(lǐng)域因其生產(chǎn)的流動性、產(chǎn)品形式多樣性、施工技術(shù)復(fù)雜性的特點，常需要按照建筑結(jié)構(gòu)情況進行多工種、多單位交叉配合作業(yè)，大多通過個人對工程項目施工過程負責，對內(nèi)組織施工項目的實施，對外以施工企業(yè)或項目部名義處理與業(yè)主、分包商、材料供貨商等采購建筑材料、簽署工程簽證、辦理工程價款結(jié)算等事宜，這些行為的授權(quán)邊界具有模糊性和不確定性，極易在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而當各方當事人就此產(chǎn)生爭議，便會引出上述行為是否為表見代理的爭議。

（三）本人與相對人利益沖突，行為人訴訟地位混亂

123件涉表見代理商事糾紛案件中，有57件將行為人列為訴訟當事人，有66件未將行為人列為訴訟當事人。在57件將行為人列為當事人的案件中，行為人訴訟地位為原告的有1件，訴訟地位為被告的有21件，訴訟地位為第三人的有35件。在66件未將行為人列為當事人的案件中，行為人作為證人出庭作證的有23件。（如圖4）

據(jù)統(tǒng)計，行為人在訴訟中存在原告、被告、第三人甚至證人等多種訴訟地位，表明該類型案件對于行為人應(yīng)處于何種身份難以厘清。訴請中一般會存在以下幾種情形：一是因本人與相對人存在利益沖突，當相對人主張表見代理成立，為追求有權(quán)代理的后果，其認為不能與行為人發(fā)生法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而只能與本人發(fā)生法律關(guān)系，據(jù)此相對人會將本人列為當事人，但同時相對人無法確定案件中行為人的作用究竟是輔助一方當事人進行訴訟還是與本案處理結(jié)果有利害關(guān)系，因此就會產(chǎn)生將行為人列為無獨立請求權(quán)的第三人或證人的情形。二是當相對人認為向行為人追究責任更有利，則相對人會放棄享受表見代理效力的結(jié)果，承認行為人的行為是狹義的無權(quán)代理，據(jù)此相對人會將行為人列為當事人，請求依法直接追究行為人責任的情形。三是相對人無法辨別行為發(fā)生的對象，據(jù)此會將行為人、本人均列為當事人，以求在案件審理過程中由法院辨析。

（四）多數(shù)抗辯否認權(quán)利外觀，主觀過失舉證困難

123件涉表見代理商事合同糾紛案件中，有84件抗辯否認權(quán)利外觀存在，有3件抗辯相對人主觀上存在過失，有36件抗辯既否認權(quán)利外觀存在，又認為相對人主觀上存在過失。（如圖5）

商事案件中的表見代理遵循商事外觀主義，通過推定性規(guī)范，從委任的客觀事實推定代理權(quán)的存在，并且代理權(quán)外觀表象要素多元，具有可識別性，證據(jù)往往易于以書證、物證、電子證據(jù)形式留存，因此否認表見代理存在的一方會首先選擇否認權(quán)利外觀。同時，由于相對人合理信賴代理權(quán)外觀時善意無過失的標準不一且主觀因素居多，因此否認表見代理的一方對于抗辯中主張相對人存在主觀過失較為謹慎，往往伴隨否認權(quán)利外觀時一并提出，鮮有單獨將存在主觀過失作為抗辯理由提出。

（五）表見代理爭議認定復(fù)雜，自由心證缺乏充分公開

在上述123件案件中，有63件判決認定構(gòu)成表見代理，60件判決認定不構(gòu)成表見代理，兩者數(shù)量接近，一定程度上反映出裁判者在本人與行為人沖突利益中的艱難衡量與慎重取舍。部分判決側(cè)重于保護善意相對人的利益，維護交易安全，只要行為人的行為與本人存在一定關(guān)聯(lián)，則傾向于認定本人承擔責任，即對表見代理從寬把握。也有判決認為表見代理僅為無權(quán)代理的特殊例外，其目的主要在于規(guī)范交易行為，并非犧牲一方利益保護另一方利益，故只有當相對人足夠善意、謹慎時才要求本人承擔責任，缺乏必要合理謹慎注意的相對人更多地應(yīng)自擔風險，即從嚴把握。不同的價值取向?qū)е聦徖硭悸凡町惷黠@，除了要求控辯雙方完成各自舉證責任外，更依賴于法官對證據(jù)之證明力進行判斷，要求法官在裁判說理時將獲得心證的依據(jù)和推理論證過程在裁判文書中充分公開。（如圖6）

經(jīng)統(tǒng)計分析，近八成判決書中對于認定是否構(gòu)成表見代理只有簡單結(jié)合法條規(guī)定進行的論述，缺乏對心證過程及裁判理由的充分公開，多表述為“某某提交的證據(jù)不足以證明某公司已構(gòu)成表見代理”或“根據(jù)已經(jīng)查明的事實，某某就案涉合同已經(jīng)構(gòu)成對某公司的表見代理”，僅兩成判決書依據(jù)表見代理的構(gòu)成要件進行詳細說理論述。而只有將獲得心證的依據(jù)和推理論證過程在裁判文書中充分公開，接受當事人和社會公眾的監(jiān)督和評判，才有助于提升社會公眾對司法的認同感。

二、表見代理的構(gòu)成要件分析

《民法典》第一百七十二條規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效。從條文規(guī)定進行解讀，行為人以授權(quán)代理人之名義實施法律行為，雖沒有真實的代理權(quán)但是具備權(quán)利外觀，且相對人在信任該權(quán)利外觀上不存在主觀過失的，則表見代理成立。

（一）行為名義

表見代理是廣義無權(quán)代理的下位概念，是無權(quán)代理情形下相對人行為對本人發(fā)生法律效力的特殊情形。因此，表見代理仍屬于代理的范疇，以他人名義對外實施法律行為是代理行為的應(yīng)有之義（隱名代理除外），即行為人以本人名義對外實施法律行為是認定表見代理的前提。首先，行為人具備多重身份屬性時，應(yīng)特別注意明確其行為名義。分析案例發(fā)現(xiàn)，在建設(shè)工程領(lǐng)域、家族式經(jīng)濟體內(nèi)部，行為人往往存在多重身份，行為人故意或無意模糊行為名義是糾紛產(chǎn)生的根源，也成為司法審查中的重點、難點和容易忽略的地方；其次，冒名行為不構(gòu)成表見代理。冒名行為中行為人對外宣傳自己即為本人，于外沒有受他人委托事實法律行為的意思表示，于內(nèi)也沒有將法律行為效果歸屬于本人的目的，不符合代理的構(gòu)成要件，進而不存在表見代理制度適用的空間；此外，實踐還發(fā)現(xiàn)一種比較特殊的情形，行為人與相對人簽訂合同，承諾他人或者保證可以由他人為相對人提供商品、服務(wù)或履行其他合同行為，此種情況宜定性為約定由第三人履行合同義務(wù)，不能構(gòu)成表見代理。例如在我院受理的一起服務(wù)合同糾紛中，被告1與原告簽訂合同，承諾被告1控制并實際經(jīng)營被告2，原告可在被告2相關(guān)場地內(nèi)享受一定服務(wù)。該合同并非被告1以被告2名義與原告簽訂，原告訴請被告1之行為構(gòu)成對被告2的表見代理，要求被告2履行合同義務(wù)的訴請未獲法院支持。

（二）權(quán)利外觀

無真實代理權(quán)但具備權(quán)利外觀是表見代理雖屬于無權(quán)代理但可以約束本人的核心要素之一，如何判斷識別行為人的權(quán)利外觀也就成了表見代理司法審查中的重點和難點問題。根據(jù)來源或者形成方式的不同，表見代理行為人的權(quán)利外觀可以大致分為授權(quán)表示型、授權(quán)逾越型、授權(quán)延續(xù)型。

1.授權(quán)表示型。行為人從始至終不存在真實的代理權(quán)，但通過本人此前的聲明、告知；此后的默認、容忍；行為人持有本人的關(guān)鍵信印文件、空白的合同書、授權(quán)書、介紹信等足以使他人對行為人身份權(quán)限產(chǎn)生合理判斷的文件；連續(xù)交易中形成的公示公信等，使得相對人確信其有代理權(quán)限，此種權(quán)利外觀稱為授權(quán)表示型。第一，本人向相對人或不特定的第三人表示已經(jīng)對行為人授權(quán)，但隨后實際未授權(quán)。學(xué)界通說認為，授權(quán)委托的意思表示既可以向受托人作出，也可以向相對人作出，但我國現(xiàn)行立法體系尚未確立授權(quán)委托的意思表示可直接向相對人作出的委托模式，因此當本人向相對人或者不特定的第三人表示授予他人代理權(quán)并不能正式成立委托法律關(guān)系，行為人不能憑借該表示即具備代理權(quán)限。因此當本人僅對外表示授權(quán)但實際未授權(quán)且未及時撤回該表示的，存在表見代理制度適用的空間。第二，行為人沒有代理權(quán)而實施代理行為，本人知道或者應(yīng)當知道后采取沉默的消極態(tài)度，不明確提出反對的，學(xué)界也稱之為容忍型權(quán)利外觀。這里應(yīng)注意區(qū)分本人的容忍與追認。容忍是既不明確同意，也不明確反對的沉默狀態(tài)，是一種消極狀態(tài)，民法理論中，沉默一般不能直接設(shè)立權(quán)利義務(wù)，與之相反，追認是一種積極行為。在無權(quán)代理的追認中，本人的沉默被認為是拒絕追認，蓋因沉默不是意思表示，不是能夠建立委托授權(quán)的表意行為，因此在表見代理的語境下，沉默不能發(fā)生本人賦予行為人具有代理權(quán)限之效果，但是因其消極行為或者說不作為，增強了相對人信賴行為人權(quán)利外觀的合理性。

2.授權(quán)逾越型。行為人有代理權(quán)，但超越其與本人對授權(quán)范圍的限制實施法律行為，相對人對該限制不知道或者不應(yīng)知道的，成立授權(quán)逾越型權(quán)利外觀。代理授權(quán)的無因性理論認為，除非本人明確對外聲明行為人權(quán)限范圍，否則相對人不具備審核行為人代理權(quán)權(quán)限的義務(wù)，其只需注意行為人有無代理權(quán)限即可，本人自行承擔授權(quán)不明的法律后果，行為人之代理行為視為有權(quán)代理而不存在表見代理適用的空間。但我國現(xiàn)行立法并未采納代理授權(quán)的無因性學(xué)說，行為人不僅需要注意代理權(quán)的有無，也需注意代理權(quán)的內(nèi)容。在授權(quán)范圍不明或者概括性授權(quán)的情形下，可能會形成授權(quán)逾越型權(quán)利外觀。例如本院受理的一起其他合同糾紛中，法院認為，原告出具給行為人的授權(quán)書上載明的授權(quán)范圍為“招商”，雖在涉訴糾紛中，雙方對“招商”的范圍、方式等存在分歧，但是原告無從知曉被告對行為人的授權(quán)限制，認定存在逾越型權(quán)利外觀。

3.授權(quán)延續(xù)型。代理期限結(jié)束、本人撤銷代理權(quán)后，行為人仍對外實施代理行為，相對人不知或不應(yīng)知道代理權(quán)已經(jīng)消滅的，成立授權(quán)型權(quán)利外觀。此種情況多見于連續(xù)的交易中，一方人員發(fā)生變化后未及時告知對方的情形。以我院受理的一起買賣合同糾紛為例，原被告雙方當事人存在長期合作關(guān)系，被告更換負責人后未及時告知原告，被告原負責人繼續(xù)以被告名義與原告洽談同類項目合作并簽訂合同，法院最終認定行為人對原告形成授權(quán)延續(xù)型權(quán)利外觀。

4.權(quán)利外觀的載體。即權(quán)利外觀在現(xiàn)實社會生活中的表現(xiàn)形式。第一，授權(quán)文件，這是最直觀、信賴度最強的文件?？瞻?、模糊、過期授權(quán)文件均可能因內(nèi)容、形式上的缺陷存在無效授權(quán)的情形，進而形成權(quán)利外觀；第二，與本人的特殊身份關(guān)系，如行為人是本人的親屬、實際控制人、掛靠經(jīng)營人等，社會生活中不乏本人確實有委托特殊身份人實施法律行為之真意但沒有完善的委托代理手續(xù)的情形；第三，關(guān)鍵經(jīng)營資料，如營業(yè)執(zhí)照副本、銀行賬戶、法人公章等具備說明本人主體身份的文件材料；第四，交易習(xí)慣，如訴爭交易發(fā)生前，本人與相對人之間已經(jīng)完成了多次由行為人代理實施的交易；第五，場地，如合同簽訂場地、合同履行場地與本人高度關(guān)聯(lián)或者就是本人住所、實際經(jīng)營地等。上述載體能夠傳達給相對人的代理權(quán)信息強弱有別，在復(fù)雜的社會生活及司法實踐中，往往不會個別、單獨的出現(xiàn)，疊加呈現(xiàn)的情況非常普遍，司法實踐中也罕見憑借單一外觀載體認定權(quán)利外觀存在的情況，往往綜合認定判斷。

（三） 相對人主觀上不存在過失

權(quán)利外觀是表見代理的必要且核心要件，但并不唯一，具備權(quán)利外觀，但相對人信賴該權(quán)利外觀不盡合理之時，也不能構(gòu)成表見代理?！睹穹ǖ洹返谝话倨呤l中規(guī)定的“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”要求相對人在審查行為人的權(quán)利外觀上做到主觀上不存在過失。需要指出的是，不存在過失的注意要求高于不存在過錯，行為人在盡到“理性人”的注意義務(wù)后，仍相信行為人的權(quán)利外觀具備合理性的，則可以認定主觀上不存在過失?？偨Y(jié)我院審判經(jīng)驗，在判斷相對人主觀狀態(tài)上，“理性人”的判斷標準在追求保障信賴利益中于個案中具體化的，即相對人信賴行為人權(quán)利外觀的合理性要件應(yīng)結(jié)合個案中當事人的個人能力、知識狀況、行業(yè)慣例等具體因素來判斷，例如在一些小額、簡易、交易模式偏向于粗糙的商業(yè)往來中，不必要苛責相對人對行為人權(quán)利外觀窮盡一切審查手段。例如在本院受理的一起建筑設(shè)備租賃合同糾紛中，原告作為一家租賃腳手架等建筑輔材的小型商鋪，為確認行為人權(quán)限親自去工地上查看，在工地所在區(qū)域，行為人長期以被告名義從事施工相關(guān)行為，此種情況下被告主張原告未至被告官方網(wǎng)站查詢確認行為人權(quán)限存在過失未被法院采納。但值得特別強調(diào)的是，“理性人”的構(gòu)建也應(yīng)適當考慮本人的可預(yù)見性，當一個完全不具備相當交易能力的相對人與行為人接觸時，該相對人可能嚴重缺乏特定交易中通常主體應(yīng)有的基本知識水平及操作能力，這種情況下，不能因該相對人能力較差而降低對其主觀狀態(tài)的判斷，否則就會極大地影響正常交易秩序。此外，權(quán)利外觀的強弱與相對人的注意義務(wù)成反比。即權(quán)利外觀瑕疵、疑點越多，相對人的注意義務(wù)就越強。

（四）本人可歸責性的爭議

表見代理構(gòu)成是否需要以本人對權(quán)利外觀的形成存在過錯或過失為要件曾引起廣泛討論，但自頒布《中華人民共和國合同法》以來，我國均未將本人的過錯或過失納入表見代理的構(gòu)成要件，本人對于權(quán)利外觀的形成是否存在過錯、過失，已不再是當前司法實踐中審查表見代理是否成立的構(gòu)成要件。但是，表見代理外觀的形成是否真的可以完全不考慮與本人的相關(guān)因素，也非常值得商榷。畢竟表見代理首先是無權(quán)代理，無過失信賴表見外觀的相對人、對表見外觀形成毫無過錯的本人，法律只能選擇一個進行傾斜性保護，這一選擇必須慎重。如果在上文已經(jīng)分析的權(quán)利外觀的類型和載體上進一步發(fā)掘就可以發(fā)現(xiàn)，法官在審查權(quán)利外觀的載體時，其實往往是包含著該載體的出現(xiàn)與本人有無關(guān)聯(lián)的價值判斷。例如，模糊、空白的授權(quán)文件，不清晰的授權(quán)范圍表述，先聲明后不授權(quán)的矛盾行為，出借給行為人的關(guān)鍵經(jīng)營資料均與本人有一定關(guān)系，特別是在容忍型權(quán)利外觀中，本人的消極態(tài)度甚至可以認定存在過錯。再從反面論述，如果不認可權(quán)利外觀的形成應(yīng)當與本人有一定關(guān)聯(lián)，那么就必須回答，偽造、盜竊的公章、授權(quán)書等文件可否成立有效的權(quán)利外觀？《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》中第五條第一款“行為人盜竊、盜用單位的公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書，或者私刻單位的公章簽訂經(jīng)濟合同，騙取財物歸個人占有、使用、處分或者進行其他犯罪活動構(gòu)成犯罪的，單位對行為人該犯罪行為所造成的經(jīng)濟損失不承擔民事責任”的規(guī)定可以給出答案：僅憑借偽造、盜用的公章、授權(quán)委托書等，不能形成有效的權(quán)利外觀，再換言之，偽造、盜用的公章、授權(quán)委托書不應(yīng)納入法院審查權(quán)利外觀存否的因素范圍。

三、表見代理的司法審查易混淆點

（一）蓋章行為與表見代理

印章直觀且強烈地表達著印文對應(yīng)主體確認合同條款的意思表示，但由于存在印、人分離，印章真?zhèn)蔚惹闆r，加蓋印章不一定能直接推論出其代表印文主體的真實表示。

1.加蓋的印章為備案章。備案章是當然意義上的真實印章，但無代理權(quán)行為人加蓋真實印章不必然成立表見代理：上文已經(jīng)分析，當印章為盜竊等非法手段獲取，則印章本身不被視為有效的權(quán)利外觀載體，判斷是否構(gòu)成表見代理還需要審查是否存在其他外觀載體。

2.加蓋的印章為偽造的法人公章。當下的司法實踐已經(jīng)關(guān)注到多枚印章被法人同時使用的客觀情況普遍存在，因此非法人備案章并不直接等同于是偽造的印章，當訴爭合同上加蓋的印章雖非備案章但是也曾被法人使用或認可過，該枚印章的效力一般可視為等同于真實印章，可以成為權(quán)利外觀載體。但是當印章由行為人偽造時，則基于上文中對權(quán)利外觀中本人因素的分析，相對人不能僅憑借該印章形成合理的權(quán)利外觀。這里需要強調(diào)的是，并非出現(xiàn)了偽造的印章就完全排除了表見代理制度適用的可能，如果憑借其他權(quán)利外觀載體可以確認權(quán)利外觀存在，也可能構(gòu)成表見代理，此時印章的真?zhèn)紊踔烈呀?jīng)不再是必須要予以查明的要件事實。在我院審理的一件建筑設(shè)備租賃合同糾紛中，被告抗辯印章為偽造，不存在權(quán)利外觀，訴爭合同對其不發(fā)生法律效力并申請對印章真?zhèn)芜M行司法鑒定，法院經(jīng)審查后認為，結(jié)合行為人的身份、合同簽訂時的具體情況等已經(jīng)足以認定行為人構(gòu)成表見代理，印章真?zhèn)螞]有司法鑒定的必要，對被告的抗辯理由未予以采納。

3.加蓋的印章非法人公章而是部門章、資料章。此種情況在涉建筑工程的相關(guān)糾紛中較為常見。一般而言，資料章從文意理解上不具備締結(jié)法律關(guān)系的能力，但是可以代表對物資、文件等合同履行過程中形成材料的確認，可以成為法官判斷權(quán)利外觀的載體；法人內(nèi)設(shè)部門機構(gòu)的印章，在部門機構(gòu)就是訴爭項目的負責主體時，可以在一定程度上表達法人的意思表示，也可以成為權(quán)利外觀的載體。

（二）表見代理與越權(quán)職務(wù)行為

表見代理與越權(quán)職務(wù)行為中，行為人均處于一種“無權(quán)”的狀態(tài)，在判斷這種“無權(quán)”狀態(tài)下以本人名義實施的行為效力時，容易發(fā)生混淆?！睹穹ǖ洹返诹粭l第三款規(guī)定“法人章程或者法人權(quán)力機構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人?！钡谝话倨呤畻l第二款規(guī)定“法人或者非法人組織對執(zhí)行其工作任務(wù)的人員職權(quán)范圍的限制，不得對抗善意相對人。”前述兩條規(guī)定構(gòu)成了現(xiàn)行立法體系下對越權(quán)職務(wù)行為效果認定的法律依據(jù)，對比第一百七十二條對表見代理制度的規(guī)定，兩者在對相對人就行為人實質(zhì)“無權(quán)”狀態(tài)的判斷上有不同的要求。表見代理中，相對人對權(quán)利外觀信賴的合理性要求高于越權(quán)職務(wù)行為中，相對人不知或者不應(yīng)知道法人或非法人組織對其工作人員內(nèi)部限制的要求。與表見代理的權(quán)利外觀中行為人與本人的關(guān)聯(lián)身份關(guān)系可能為假不同，越權(quán)職務(wù)行為中，行為人是法人或非法人組織的法定代表人或其他工作人員的這一身份關(guān)聯(lián)性是客觀真實的，也是越權(quán)職務(wù)行為認定的前提。法定代表人或工作人員履行職務(wù)無需法人或非法人組織額外授權(quán)，這一規(guī)則提高了現(xiàn)代商事交易的效率并被普遍接受，則在行為人職務(wù)身份確定真實且其行為從相對人角度（而非本人）可以被理解為是履行職務(wù)時，法人或非法人組織內(nèi)部對其工作人員的權(quán)限范圍的限制就不能對抗相對人。值得注意的是，若行為人是冒充法定代表人和職務(wù)人員，則不存在越權(quán)職務(wù)行為認定的前提。

四、防范表見代理風險的司法建議

表見代理制度是保護相對人合理信賴利益的規(guī)則，必然使得本人蒙受了無權(quán)代理行為對其生效的風險，但是在表見代理不能適用的情形下，相對人也面臨交易風險。表見代理制度的核心在于權(quán)利外觀，不論是對于相對人還是本人，防范表見代理風險的核心均在于權(quán)利外觀。

（一）相對人防范表見代理的司法建議

1.主動審查行為人授權(quán)文件。相對人有權(quán)利也有義務(wù)要求行為人出示授權(quán)文件，并應(yīng)注意審查行為人授權(quán)文件的真實性、完整性，注意授權(quán)范圍與交易的關(guān)聯(lián)性，在授權(quán)文件上存在手寫、涂改等情形時應(yīng)特別注意，必要時可交叉核實、聯(lián)系本人核實代理權(quán)限，當授權(quán)范圍不清晰時應(yīng)要求本人明確授權(quán)范圍。

2.連續(xù)、多次交易中注意審查行為人授權(quán)的連貫性，不輕信因此前交易和特殊身份關(guān)系形成的權(quán)利外觀。在多次連續(xù)的交易行為中，每一個獨立的交易都應(yīng)審查行為人的授權(quán)，避免本人撤銷、收回或者變更代理權(quán)導(dǎo)致行為人出現(xiàn)“無權(quán)”狀態(tài)，動態(tài)關(guān)注交易相對方負責人變動情況。

（二）本人防范表見代理的司法建議

1.規(guī)范管理分包、轉(zhuǎn)包行為。案例分析顯示，分包、轉(zhuǎn)包過程中相關(guān)人員職責不清、管理混亂，分包人、轉(zhuǎn)包人違反內(nèi)部約定擅自以發(fā)包方名義對外實施法律行為是表見代理行為的重災(zāi)區(qū)。相關(guān)業(yè)主單位和總包方應(yīng)嚴格規(guī)范管理分包和轉(zhuǎn)包行為，分包、轉(zhuǎn)包情況予以合理、充分公示，明確相關(guān)人員權(quán)責。

2.杜絕外借公章、營業(yè)執(zhí)照、銀行賬戶、出借資質(zhì)等危險經(jīng)營行為。商事主體的公章、印鑒、營業(yè)執(zhí)照、銀行賬戶、商標商號等具備較強的主體身份公示公信力，商事主體應(yīng)妥善管理這些經(jīng)營資料，杜絕出借行為。同時完善公章、印鑒等經(jīng)營資料的管理制度，避免多枚印文內(nèi)容一致的印章同時使用的情況。同時案例分析顯示，掛靠經(jīng)營是表見代理的高發(fā)區(qū)域，在表見代理語境下，掛靠多是行為人缺少從事特殊行業(yè)的資質(zhì)而與本人以簽訂內(nèi)部承包合同、掛靠合同等的形式借用本人資質(zhì)，以本人名義對外實施法律行為，實際由行為人履行合同，本人僅收取一定比例掛靠費用的行為，該種行為因規(guī)避了國家對特殊行業(yè)的資質(zhì)要求而往往被司法予以否定評價。本人因出借公司資質(zhì)導(dǎo)致對相對人形成權(quán)利外觀的，自行承擔不利后果。

3.依法依規(guī)出具授權(quán)文件，嚴格管理空白文件、合同，慎重進行概括授權(quán)。部分商事主體可能出于提高交易效率的考慮，偏好進行概括授權(quán)甚至印制空白授權(quán)文件，極容易導(dǎo)致行為人濫用代理權(quán)限，也加大了相對人審核代理權(quán)限的難度。授權(quán)文件宜寫清授權(quán)事項范圍、授權(quán)代理時間范圍、行為人主體身份及本人聯(lián)系方式。