開欄的話

《藥品網(wǎng)絡(luò)銷售監(jiān)督管理辦法》將于今年12月1日起實施。該辦法細(xì)化、具化《中華人民共和國藥品管理法》關(guān)于藥品網(wǎng)絡(luò)銷售的規(guī)定，統(tǒng)籌群眾購藥便利性和藥品安全監(jiān)管，標(biāo)志著我國藥品網(wǎng)絡(luò)銷售監(jiān)督管理向科學(xué)化、法治化方向又邁進(jìn)一大步。

即日起，本版推出“《藥品網(wǎng)絡(luò)銷售監(jiān)督管理辦法》大家談”欄目，邀請業(yè)內(nèi)人士，結(jié)合其他相關(guān)法律法規(guī)，討論該辦法的亮點、熱點問題，敬請關(guān)注。

□ 張旭晟

今年5月公開征求意見的《中華人民共和國藥品管理法實施條例（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱草案征求意見稿）第八十三條提出了“第三方平臺提供者不得直接參與藥品網(wǎng)絡(luò)銷售活動”的條款，藥品網(wǎng)絡(luò)交易第三方平臺（以下簡稱第三方平臺）能否開展自營型藥品網(wǎng)絡(luò)銷售活動，成為業(yè)內(nèi)各相關(guān)方高度關(guān)切的議題之一。

新近發(fā)布的《藥品網(wǎng)絡(luò)銷售監(jiān)督管理辦法》（以下簡稱《辦法》）對第三方平臺經(jīng)營行為進(jìn)行了細(xì)致的規(guī)定，但并未將“第三方平臺提供者不得直接參與藥品網(wǎng)絡(luò)銷售活動”寫入條款中。為此，有觀點認(rèn)為，第三方平臺仍具有開展自營型網(wǎng)絡(luò)售藥業(yè)務(wù)的可能性?；诖思僭O(shè)前提，當(dāng)?shù)谌狡脚_具有市場組織者和市場內(nèi)經(jīng)營者雙重身份（俗稱“既當(dāng)裁判員又是運動員”）時，應(yīng)如何進(jìn)行規(guī)制，則衍生出一系列值得探討的議題。

第三方平臺的“準(zhǔn)監(jiān)管”自治權(quán)

在我國監(jiān)管語境下，第三方平臺與其他商品銷售網(wǎng)絡(luò)平臺一樣，被視為具有一定的社會公共職能，因而被賦予了相應(yīng)的“準(zhǔn)監(jiān)管”義務(wù)。在“線上線下一致”的監(jiān)管理念下，可以將第三方平臺簡化理解為實體商城，平臺內(nèi)的各網(wǎng)絡(luò)售藥企業(yè)（以下簡稱平臺內(nèi)經(jīng)營者）相當(dāng)于商城內(nèi)部的不同商鋪或?qū)９瘛Ｓ纱丝梢?，在市場組織者身份下，第三方平臺對平臺的自治權(quán)可進(jìn)一步分解為對平臺規(guī)則的制定和對平臺內(nèi)交易的監(jiān)管兩個方面。

《辦法》對平臺管理明確了相關(guān)要求，第三方平臺在此基礎(chǔ)上，可額外制定適應(yīng)平臺自身合規(guī)需求的平臺規(guī)則；同時，第三方平臺對平臺內(nèi)的交易數(shù)據(jù)和信息的掌控程度更為直接、高效，第三方平臺對各經(jīng)營者交易的監(jiān)督和分析能力亦處于優(yōu)勢地位，實施平臺自治監(jiān)管具便捷性、有效性。根據(jù)我國藥品監(jiān)管法律體系的要求，已初步形成了“主管部門監(jiān)管第三方平臺，第三方平臺約束平臺內(nèi)經(jīng)營者”的管理模式。因此，第三方平臺對平臺規(guī)則和監(jiān)管掌握著一定的主動性自治權(quán)變量，完全可以對平臺內(nèi)經(jīng)營者提出高于行政監(jiān)管要求的制度規(guī)范。

第三方平臺中立與自我優(yōu)待的辨析

關(guān)于是否允許第三方平臺在作為市場組織者的同時，又以市場內(nèi)經(jīng)營者的身份開展自營型網(wǎng)絡(luò)售藥活動的爭論，核心問題在于：是否應(yīng)當(dāng)在網(wǎng)絡(luò)售藥領(lǐng)域堅持平臺中立原則，以及中立原則的適用程度。

從市場組織者角度看，第三方平臺僅為平臺內(nèi)經(jīng)營者與消費者提供中介服務(wù)，本身并不參與雙方之間的實際交易，并置身于特定買賣關(guān)系之外。從市場內(nèi)經(jīng)營者角度看，鑒于第三方平臺作為市場組織者所具有的強大自治權(quán)，相關(guān)方擔(dān)憂第三方平臺對平臺自營經(jīng)營者給予自我優(yōu)待，從而導(dǎo)致平臺內(nèi)不同交易主體的交易受到差別對待。

然而，完全禁止第三方平臺開展自營型網(wǎng)絡(luò)售藥活動，從實務(wù)角度又存在一定的困難。首先，我國現(xiàn)行法律并未禁止第三方平臺開展自營型網(wǎng)絡(luò)售藥活動?！吨腥A人民共和國電子商務(wù)法》（以下簡稱《電子商務(wù)法》）第三十七條僅要求電子商務(wù)平臺應(yīng)顯著區(qū)分標(biāo)記自營業(yè)務(wù)與平臺內(nèi)經(jīng)營者所開展的業(yè)務(wù)。此外，當(dāng)?shù)谌狡脚_與平臺自營經(jīng)營者是兩個獨立但有關(guān)聯(lián)的市場主體時，或可規(guī)避草案征求意見稿第八十三條的擬制禁令。因此，應(yīng)理性判斷平臺中立原則在不同法律體系下的預(yù)期應(yīng)用效果，這關(guān)乎第三方平臺可否具有雙重身份及雙重身份下如何予以有效規(guī)制問題。

第三方平臺雙重身份與藥品安全

在我國藥品監(jiān)管法律體系下，平臺內(nèi)經(jīng)營者對藥品銷售承擔(dān)主體責(zé)任，覆蓋經(jīng)營范圍許可申請、藥品質(zhì)量安全、儲運配送、不良反應(yīng)報告等網(wǎng)絡(luò)售藥全鏈條管理責(zé)任。在平臺內(nèi)經(jīng)營者層級之上，第三方平臺亦需對平臺內(nèi)經(jīng)營者進(jìn)行檢查監(jiān)控，并與行政主管部門進(jìn)行對接。相較于傳統(tǒng)線下藥品經(jīng)營者，網(wǎng)絡(luò)售藥的實際經(jīng)營者受到了第三方平臺和行政主管部門的“雙重監(jiān)管”。所以，當(dāng)?shù)谌狡脚_存在雙重身份時，相關(guān)方關(guān)切的問題在于如何確?！半p重監(jiān)管”的一致性，而其中的關(guān)鍵在于第三方平臺在藥品安全方面對平臺自營型經(jīng)營者“準(zhǔn)監(jiān)管”的中立性。

依據(jù)《辦法》對各相關(guān)方應(yīng)履行義務(wù)的要求，第三方平臺和平臺內(nèi)經(jīng)營者權(quán)責(zé)分明。其中，平臺內(nèi)經(jīng)營者的法律責(zé)任范圍更廣，但對第三方平臺的違法處罰力度更大。因此，平臺自營經(jīng)營者與平臺內(nèi)其他經(jīng)營者在藥品安全管理方面的法律責(zé)任范圍一致；即使存在“自我優(yōu)待”的情形，第三方平臺的合規(guī)風(fēng)險及違法成本也高于平臺自營經(jīng)營者，由此或?qū)⑾拗频谌狡脚_發(fā)生中立性偏失的可能性。因此，在第三方平臺的雙重身份下，“自我優(yōu)待”并不能在藥品安全管理責(zé)任方面為平臺自營經(jīng)營者提供額外便利，反而會增加第三方平臺所面臨的合規(guī)風(fēng)險。

第三方平臺雙重身份與公平競爭

從營造網(wǎng)絡(luò)交易公平競爭環(huán)境的角度看，第三方平臺的雙重身份對平臺內(nèi)其他經(jīng)營者將造成一定利益損害。由于第三方平臺是平臺規(guī)則的制定者，同時對平臺的運行具有較大的自治權(quán)力，其可通過一定的方式（如平臺內(nèi)搜索優(yōu)化、藥品價格修訂等），為平臺自營經(jīng)營者創(chuàng)造有利的交易環(huán)境，損害競爭并間接影響消費者的利益。故第三方平臺中立原則的應(yīng)用，在競爭法體系下具有重要的作用和意義。

當(dāng)然，第三方平臺“自我優(yōu)待”導(dǎo)致的競爭公平問題，可以通過《電子商務(wù)法》《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》《中華人民共和國反壟斷法》所構(gòu)成的競爭法體系予以相應(yīng)的規(guī)制。這方面可能涉及濫用相對優(yōu)勢地位、違反法律和商業(yè)道德、差別對待和濫用市場支配地位等條款的適用及相應(yīng)罰則。

第三方平臺雙重身份的規(guī)制選擇

對于無論是在藥品安全管理還是市場公平競爭方面，第三方平臺存在給予平臺自營經(jīng)營者優(yōu)待的傾向性。事實上，這種“自我優(yōu)待”到底是必然性的還是可能性的，仍有待進(jìn)一步研究與評估。

這也將影響到規(guī)制手段的不同選擇，即：當(dāng)?shù)谌狡脚_具有雙重身份時，對第三方平臺的規(guī)制是交由立法者予以限制，還是由市場自由調(diào)整？如通過立法限制，對于第三方平臺的業(yè)務(wù)發(fā)展或?qū)a(chǎn)生較大的影響，不利于激發(fā)網(wǎng)絡(luò)售藥領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)活力；如通過市場自由調(diào)整，則將考驗網(wǎng)絡(luò)售藥行業(yè)的自律性。此外，平臺內(nèi)經(jīng)營者雖然可以選擇入駐不同的第三方平臺，但是平臺之外的隱性影響（如藥品采購供應(yīng)和儲運配送等）又可能限制平臺內(nèi)經(jīng)營者的自由選擇權(quán)。

需要指出的是，《辦法》雖未明確禁止第三方平臺實施自營型網(wǎng)絡(luò)售藥經(jīng)營活動，但《辦法》作為部門規(guī)章，不可違背上位法中的相關(guān)規(guī)定。換言之，如果作為《辦法》上位法的《中華人民共和國藥品管理法實施條例》的修訂后終稿保留了“第三方平臺提供者不得直接參與藥品網(wǎng)絡(luò)銷售活動”的條款，那么監(jiān)管方的態(tài)度就已經(jīng)明確，本文的觀點便不具有進(jìn)一步探討的意義。因此，各相關(guān)方應(yīng)認(rèn)識到，現(xiàn)階段關(guān)于平臺自營型網(wǎng)絡(luò)售藥的合法性尚未有清晰的定論。

（作者單位：上海驥路律師事務(wù)所）