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吳經(jīng)緯 代英勛 

自刑法修正案（九）增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪以來，該罪中幫助行為類型區(qū)分為“提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持”和“提供廣告宣傳、支付結(jié)算等幫助”兩類，但實(shí)質(zhì)仍是提供技術(shù)中立幫助行為。隨著全民反詐和“斷卡”行動(dòng)的深化，出租、出售信用卡等行為被納入幫信罪打擊范疇，該類行為已脫離了技術(shù)中立幫助行為的本質(zhì)。幫助行為類型應(yīng)分為“提供技術(shù)中立幫助行為”和“提供非中立幫助行為”兩種類型。在此基礎(chǔ)上，區(qū)分幫助行為類型的主觀明知程度差異，明確“提供技術(shù)中立幫助行為”的主觀明知程度僅包括確切知道、應(yīng)當(dāng)知道，而“提供非中立幫助行為”主觀明知程度應(yīng)包含確切知道、應(yīng)當(dāng)知道和可能知道。由此，進(jìn)一步明晰司法實(shí)踐此罪與彼罪的界分，以回應(yīng)幫信罪“口袋化”質(zhì)疑。

一、涉“兩卡”行為的行為類型定位

筆者認(rèn)為，涉“兩卡”行為應(yīng)當(dāng)為幫信罪中獨(dú)立幫助行為類型，其既不屬于“提供技術(shù)幫助”行為類型，更不屬于“提供幫助”行為類型。具體理由如下：

首先，我國刑法條文實(shí)質(zhì)上是按罪名、罪狀以及法定刑來表述。刑法第二百八十七條之二的罪名為“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”，其罪狀可以概括為“提供互聯(lián)網(wǎng)接入等技術(shù)支持”或“提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助行為”?！蛾P(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》第七條，將涉“兩卡”行為認(rèn)定為刑法第二百八十七條之二規(guī)定的“幫助”行為，該“幫助”可以理解為“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”中的幫助，而非“提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助行為”中的幫助，并未超出刑法解釋的限度。

其次，涉“兩卡”行為難以涵攝在“提供技術(shù)支持”和“提供幫助”行為類型的“等”字中。本罪中的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的行為，本來是一種技術(shù)幫助行為，具有一定的中立性。換言之，不論是提供“互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管等技術(shù)支持”，還是提供“廣告推廣、支付結(jié)算等幫助”，其本質(zhì)上是一種技術(shù)中立行為。因此，在理解幫信罪中“等”字含義時(shí)，該“等”的行為涵攝應(yīng)該是一種技術(shù)幫助的中立行為，否則就超出了刑法解釋的界限。而涉“兩卡”行為是指出租、出售信用卡、手機(jī)卡等的行為，但出租、出售信用卡、手機(jī)的行為本身就是一種法律所禁止實(shí)施的行為，它本質(zhì)上是一種違法行為，如果出租、出售信用卡、手機(jī)卡構(gòu)成犯罪，還應(yīng)當(dāng)予以刑事制裁。但單純地提供互聯(lián)網(wǎng)接入、支付結(jié)算服務(wù)并未一般違法，更勿論刑事違法。因此，涉“兩卡”行為已經(jīng)脫離了中立幫助行為的本質(zhì)，明顯區(qū)別于幫信罪中“提供技術(shù)支持”和“提供幫助”，應(yīng)當(dāng)成為一種獨(dú)立的幫助行為類型。

二、幫助行為中支付結(jié)算的兩種情形

由于實(shí)踐中對(duì)“支付結(jié)算”認(rèn)定不清，比如將“支付結(jié)算金額二十萬元以上”理解為實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪所獲取的資金轉(zhuǎn)入信用卡的金額在二十萬元以上，但這種理解并不妥當(dāng)。因此2022年《關(guān)于“斷卡”行動(dòng)中有關(guān)法律適用問題的會(huì)議紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《會(huì)議紀(jì)要》）第四條專門就“支付結(jié)算”予以說明，即行為人出租、出售的信用卡被用于接收電信詐騙資金，沒有代為或配合轉(zhuǎn)賬等不宜認(rèn)定為“支付結(jié)算”行為。要正確理解這一規(guī)定必須從有關(guān)“支付結(jié)算”的規(guī)定把握。根據(jù)中國人民銀行《支付結(jié)算辦法》第三條的規(guī)定，本辦法所稱支付結(jié)算是指單位、個(gè)人在社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中使用票據(jù)、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結(jié)算方式進(jìn)行貨幣給付及其資金清算的行為。即，支付結(jié)算要求行為人使用信用卡進(jìn)行貨幣給付的行為，這里還有一個(gè)常識(shí)性的含義是，行為人使用本人的信用卡。由此，就支付結(jié)算的通常含義而言，其兩個(gè)基本要求：一是行為人的信用卡用于資金給付而不是資金接收，二是行為人使用的是自己信用卡。具體到《會(huì)議紀(jì)要》第四條的規(guī)定，行為人出租、出售的信用卡用于接收詐騙資金，沒有代為轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)等的支付行為，因此不宜認(rèn)定為“支付結(jié)算”?；凇爸Ц督Y(jié)算”要求資金單向給付行為，那么在審判中，此類案件就必須要查明信用卡資金轉(zhuǎn)出情況是否符合《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條的金額要求，否則難以提供支付結(jié)算幫助為由定罪處罰。

在前文基礎(chǔ)上，幫信罪中提供支付結(jié)算幫助就應(yīng)該嚴(yán)格區(qū)分兩種情形。一種是提供中立技術(shù)幫助的支付結(jié)算，另一種是提供非中立幫助的支付結(jié)算。其意義在于，根據(jù)行為是否中立的屬性，由于“提供技術(shù)中立幫助行為”不具有一般違法性，那么在刑事犯罪領(lǐng)域，行為人實(shí)施“提供技術(shù)中立幫助行為”的明知程度本身就應(yīng)當(dāng)高于實(shí)施“提供非中立幫助行為”的明知程度。因此，行為人提供非中立幫助行為的支付結(jié)算，其主觀明知程度為確切知道、可能知道或應(yīng)當(dāng)知道，而提供技術(shù)中立幫助行為則僅為確切知道或應(yīng)當(dāng)知道。

（作者單位系重慶市璧山區(qū)人民法院 重慶市第一中級(jí)人民法院）