網(wǎng)絡(luò)爬蟲犯罪的量刑問題及對策
□ 郭曉紅 張益銘
近年來，隨著科技水平的高速發(fā)展，人工智能越來越多地進(jìn)入人們的日常生活中。但是，科學(xué)技術(shù)在給人們帶來便捷的同時(shí)，也同樣帶來了風(fēng)險(xiǎn)和危機(jī)。網(wǎng)絡(luò)爬蟲就是這樣一種便捷與風(fēng)險(xiǎn)并存的技術(shù)：一方面，爬蟲能夠快速地在網(wǎng)絡(luò)中爬取大量數(shù)據(jù)，節(jié)約大量的人力物力并快速鎖定、分析有價(jià)值的數(shù)據(jù)信息；另一方面，利用爬蟲所實(shí)施的相關(guān)犯罪也呈增多趨勢，非法獲取的數(shù)據(jù)信息量更是呈爆發(fā)式上升。在北大法寶司法案例庫中以“爬蟲”為關(guān)鍵詞檢索，并排除不相關(guān)犯罪后，得到判決書共88份。其中，近五年以來的爬蟲類犯罪就有82件，占全部案件的93%?，F(xiàn)有的研究大都關(guān)注網(wǎng)絡(luò)爬蟲犯罪的定罪問題，忽視了相關(guān)犯罪的量刑。網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為如此高發(fā)的今天，即使不考慮數(shù)額，其行為本身是否具有足夠的刑罰可罰性？使用網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為實(shí)施犯罪能否作為一種從重情節(jié)加以考量？有必要認(rèn)真審視該類行為方式的危害性，并在具體個(gè)案的司法中給予其應(yīng)有的評價(jià)。
一、問題：網(wǎng)絡(luò)爬蟲犯罪量刑的司法現(xiàn)狀
通過對88份樣本案例進(jìn)行分析，可以發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)爬蟲犯罪在司法實(shí)踐中量刑較輕，其原因在于網(wǎng)絡(luò)爬蟲手段沒有引起司法機(jī)關(guān)特殊的重視，主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：一是網(wǎng)絡(luò)爬蟲手段未能與牟利目的一同作為量刑情節(jié)等同視之；二是犯罪數(shù)額在網(wǎng)絡(luò)爬蟲犯罪量刑中具有關(guān)鍵性作用，而忽視了網(wǎng)絡(luò)爬蟲手段本身的社會危害性。
（一）網(wǎng)絡(luò)爬蟲犯罪與牟利目的
在樣本案例中，網(wǎng)絡(luò)爬蟲犯罪所涉及的罪名包括侵犯著作權(quán)罪、侵犯公民個(gè)人信息罪、傳播淫穢物品牟利罪等。其中，除了刑法第三百六十三條規(guī)定的販賣、傳播淫穢物品牟利罪之外，其余各罪均無須以牟利為目的。但是，在司法實(shí)踐中，諸多判決將是否出于“牟利目的”作為罪與非法、罪輕罪重的依據(jù)，未將爬蟲方式作為量刑的依據(jù)，行為人雖然利用網(wǎng)絡(luò)爬蟲進(jìn)行犯罪，但最終因無牟利目的而罪輕或無罪。例如，Z公司在未經(jīng)E公司許可的情況下，采用“外爬”“內(nèi)爬”等爬蟲程序，非法獲取E公司運(yùn)營的外賣平臺數(shù)據(jù)，導(dǎo)致E公司存儲的具有巨大商業(yè)價(jià)值的海量商戶信息被非法獲取，同時(shí)造成E公司流量成本增加，直接經(jīng)濟(jì)損失4萬余元。對于該案，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，Z公司此次爬取數(shù)據(jù)出于自身拓展業(yè)務(wù)的動機(jī)，沒有牟利目的，對犯罪嫌疑單位Z公司及其員工作了不起訴決定。又如，馬某用“網(wǎng)絡(luò)爬蟲”程序在互聯(lián)網(wǎng)上獲取公民個(gè)人信息，并伙同他人利用收集的公民個(gè)人信息牟利。二審法院認(rèn)為，雖然馬某非法獲取了公民個(gè)人信息，但因沒有牟利目的，從有期徒刑三年改判成二年。在這些樣本案例中，都沒有將網(wǎng)絡(luò)爬蟲手段當(dāng)做單獨(dú)的犯罪情節(jié)加以考量，而只是單方面強(qiáng)調(diào)了無牟利目的的重要性。
（二）網(wǎng)絡(luò)爬蟲犯罪與犯罪數(shù)額
犯罪數(shù)額作為傳統(tǒng)的量刑情節(jié)，在多個(gè)罪名的司法解釋中都具有重要的量刑意義。但是，司法機(jī)關(guān)在處理網(wǎng)絡(luò)爬蟲犯罪時(shí)，過于強(qiáng)調(diào)犯罪數(shù)額所起的決定性作用，而沒能將網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為本身納入到量刑的考量范圍中，導(dǎo)致量刑普遍較輕。例如，龔某利用網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)爬取網(wǎng)上的淫穢視頻BT種子文件并且建立相關(guān)網(wǎng)站以供人下載，通過投放網(wǎng)站廣告的方式牟利。在本案的二審判決中，法院認(rèn)為提供淫穢視頻的BT種子與直接提供淫穢視頻有所不同，不能直接作為司法解釋所規(guī)定的犯罪數(shù)量，因此，即使BT種子的數(shù)量很大，也不能按照司法解釋的相關(guān)規(guī)定認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。同時(shí)，又認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)爬蟲手段不是從重處罰的要素，將龔某的刑罰從十年有期徒刑降為三年有期徒刑，未考慮到利用爬蟲這一方式的危害性。
二、對策：網(wǎng)絡(luò)爬蟲作為獨(dú)立之從重情節(jié)的理由
對于上述案例的分析可以看到，雖然對于侵犯著作權(quán)罪、傳播淫穢物品牟利罪等犯罪而言，牟利目的和數(shù)額是很關(guān)鍵的量刑因素，但是，判決大都忽視了作為網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為本身對于網(wǎng)絡(luò)安全這一新興法益的侵害及其在量刑中的應(yīng)有作用。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將如今應(yīng)用廣泛的網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)作為獨(dú)立的從重情節(jié)在網(wǎng)絡(luò)爬蟲犯罪中加以考慮。
（一）網(wǎng)絡(luò)爬蟲犯罪侵犯的法益
網(wǎng)絡(luò)爬蟲作為互聯(lián)網(wǎng)的熱門技術(shù)，對其運(yùn)用必然會對網(wǎng)絡(luò)安全造成一定的影響。因此，網(wǎng)絡(luò)爬蟲犯罪本身不僅侵害如個(gè)人信息、著作權(quán)等具體法益，還侵犯了數(shù)據(jù)安全這一特殊法益。因此，在實(shí)踐中就會出現(xiàn)，一個(gè)行為同時(shí)觸犯了非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪和侵犯公民個(gè)人信息罪。對于這種情況，樣本案例中有法院認(rèn)為，其中針對計(jì)算機(jī)的相關(guān)犯罪行為是一種手段行為，這種情況下屬于一行為侵害數(shù)個(gè)法益，觸犯多個(gè)罪名，屬于想象競合犯，應(yīng)擇一重罪論處。但是，想象競合為了堅(jiān)守禁止重復(fù)評價(jià)原則，定一罪也導(dǎo)致無法全面評價(jià)行為的性質(zhì)，無法周延地保護(hù)法益。因此，如果將網(wǎng)絡(luò)爬蟲犯罪中的行為本身設(shè)定為從重情節(jié)，則在具體量刑時(shí)就可以同時(shí)評價(jià)網(wǎng)絡(luò)爬蟲犯罪給網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全造成的法益侵害，從而全面地對行為人的犯罪進(jìn)行評價(jià)和量刑。
（二）網(wǎng)絡(luò)爬蟲犯罪的預(yù)防成本：法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角
牟利目的和犯罪數(shù)額已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)爬蟲犯罪的重要量刑依據(jù)，網(wǎng)絡(luò)爬蟲犯罪與當(dāng)下快速發(fā)展的經(jīng)濟(jì)社會不無關(guān)系。現(xiàn)代法律經(jīng)濟(jì)學(xué)從科斯定理出發(fā)，認(rèn)為法律的作用在于潤滑交易，減少交易成本，以期實(shí)現(xiàn)效率的最大化。因此，要想網(wǎng)絡(luò)爬蟲犯罪的治理效果實(shí)現(xiàn)最大化，就需要首先厘清網(wǎng)絡(luò)爬蟲犯罪所導(dǎo)致的凈損失，并且分析預(yù)防該犯罪所需的成本，才能判斷出網(wǎng)絡(luò)爬蟲作為獨(dú)立的從重情節(jié)是否必要。
首先，網(wǎng)絡(luò)爬蟲犯罪所造成的凈損失較大。所謂凈損失，就是指犯罪所造成的最終的社會損害。這就要求對網(wǎng)絡(luò)爬蟲犯罪的成本和收益進(jìn)行分析。北京市通州區(qū)人民法院曾在判決中強(qiáng)調(diào)，以網(wǎng)絡(luò)爬蟲為手段的侵犯著作權(quán)罪具有“侵權(quán)行為成本低、傳播面廣且涉及作品的數(shù)量大”的特點(diǎn)。網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)之所以能夠得到越來越多的關(guān)注，與上述特點(diǎn)密不可分。網(wǎng)絡(luò)爬蟲的主要作用是在海量的互聯(lián)網(wǎng)信息中進(jìn)行爬取，抓取有效信息并存儲。網(wǎng)絡(luò)爬蟲的主要建立方式，是行為人在電腦上進(jìn)行編程，并不需要高端的儀器。尤其是傳播淫穢物品牟利罪的部分樣本案例，只需要一臺筆記本電腦，一部手機(jī)就可以完成犯罪。還有的案件，行為人需要在國外租賃服務(wù)器，但租金每月僅幾十歐元，與其所獲得的收益相比差距巨大。并且，基于主題爬蟲的專業(yè)搜索引擎成為搜索引擎發(fā)展的主要趨勢之一。因此，可以預(yù)見的是，隨著主題爬蟲的不斷發(fā)展和應(yīng)用，其精度和速度會顯著提升，操作也會變得越來越簡便。這給使用者帶來方便的同時(shí)，實(shí)施相關(guān)犯罪的成本也會越來越低。
但同時(shí)，使用爬蟲進(jìn)行犯罪的收益卻大大超過所需的成本。在筆者收集的樣本案例中，網(wǎng)絡(luò)爬蟲犯罪兩年間的收益金額最高可達(dá)405.35414萬元。侵犯公民個(gè)人信息罪因單個(gè)信息的價(jià)格不高，一條只有0.4元，所以在幾類犯罪中相對收益較低。即使如此，樣本案例中的收益也可達(dá)到平均16萬元之多。因?yàn)榕老x的優(yōu)勢在于短時(shí)間內(nèi)的大量數(shù)據(jù)的爬取，其依靠數(shù)量的優(yōu)勢也能得到較大的收益。并且如前所述，主題爬蟲的發(fā)展和應(yīng)用將為網(wǎng)絡(luò)爬蟲犯罪帶來更高的收益。隨著技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)爬蟲犯罪的凈損失（成本與收益的差距）是不斷升高的。
其次，預(yù)防網(wǎng)絡(luò)爬蟲犯罪的成本越來越高。預(yù)防犯罪的成本，包括政府以及潛在的犯罪受害者所支出的用于保護(hù)免受犯罪侵害的資源，可以分為個(gè)人成本與社會成本。
就個(gè)人成本而言，面對日益增長的網(wǎng)絡(luò)風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)與個(gè)人都試圖采取措施保護(hù)自己的數(shù)據(jù)安全，包括建立公司內(nèi)部的加密系統(tǒng)，設(shè)立IP/端口防火墻、加密算法、頁面渲染等方式進(jìn)行反爬蟲設(shè)計(jì)。讓個(gè)人承擔(dān)過高的預(yù)防成本是不合適的，也實(shí)際上無法起到相應(yīng)的預(yù)防效果。例如，在有的樣本案件中，公司的安全系統(tǒng)存在較為巨大的漏洞，以致行為人通過很普通的技術(shù)行為就能夠攻克，并通過員工的權(quán)限繞開客戶端直接獲得后臺的用戶數(shù)據(jù)。公司雖然也經(jīng)常升級系統(tǒng)并修復(fù)相關(guān)的漏洞，但由于業(yè)務(wù)發(fā)展非常迅速，變數(shù)很多，導(dǎo)致更新速度趕不上安保的需要。這無疑會給個(gè)人和企業(yè)帶來巨大的維護(hù)成本，我國的網(wǎng)絡(luò)科學(xué)技術(shù)相對還不成熟，如果給個(gè)人和企業(yè)施加過高的預(yù)防成本，則可能會削弱我國企業(yè)發(fā)展的整體活力。
就社會成本而言，在網(wǎng)絡(luò)爬蟲犯罪凈損失不斷增大，而個(gè)人預(yù)防成本又不能過高的情況下，加大社會成本是預(yù)防網(wǎng)絡(luò)爬蟲犯罪的必然趨勢。這主要包括國家設(shè)立相關(guān)的監(jiān)管機(jī)制，如工信部出臺了《工業(yè)和信息化領(lǐng)域數(shù)據(jù)安全管理辦法（試行）》。也包括具體的落地措施，例如，清華大學(xué)為了推進(jìn)系統(tǒng)與網(wǎng)絡(luò)空間安全相關(guān)問題的研究，成立了網(wǎng)絡(luò)科學(xué)與網(wǎng)絡(luò)空間研究院，并且以該研究院為核心，建立了一系列相關(guān)實(shí)驗(yàn)室、研究中心與創(chuàng)新平臺。根據(jù)《中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展報(bào)告（2022）》，截至目前，我國網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)市場已達(dá)2002.5億元，增速為15.8%。根據(jù)第50次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》，2022年上半年網(wǎng)民遭受的網(wǎng)絡(luò)安全問題比2021年下降了1.3%。但是另一方面，社會的預(yù)防效果仍難言顯著。在報(bào)告中，遭遇個(gè)人信息泄露的公民數(shù)量仍居首位，達(dá)到21.8%，遭受網(wǎng)絡(luò)詐騙的公民數(shù)量甚至以1.2個(gè)百分點(diǎn)的速度不降反增。因此，在社會成本投入如此高昂的情況下，社會所能達(dá)到的預(yù)防效果仍然有限。
因此，在網(wǎng)絡(luò)爬蟲犯罪的危害性越來越大，預(yù)防該類犯罪的個(gè)人、社會成本越來越高且效果有限的現(xiàn)實(shí)背景下，適度從立法、司法上加大對該類行為的懲處，是有必要的，應(yīng)將網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為作為從重情節(jié)。
三、啟示：作為人工智能的網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)
雖然網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)已經(jīng)具有強(qiáng)大的采集數(shù)據(jù)能力，但在人工智能領(lǐng)域，還只能歸類于弱人工智能。隨著科技的發(fā)展，強(qiáng)人工智能時(shí)代終將來臨。我們應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對人工智能帶來的刑事風(fēng)險(xiǎn)，是迫切需要進(jìn)行研究的課題。在應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)爬蟲犯罪時(shí)，作為未來可能出現(xiàn)的強(qiáng)人工智能犯罪的先行版，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒晒ぷ髡咦銐虻闹匾?，從刑事立法、犯罪認(rèn)定和量刑方面嚴(yán)厲打擊人工智能犯罪的同時(shí)，維護(hù)我國的科技發(fā)展，保持良好的國家科技競爭力，為未來人工智能的良性發(fā)展與應(yīng)用提供堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。
（作者單位：江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）
編輯：張怡時(shí)
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