幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中“明知”的認(rèn)定
根據(jù)刑法第二百八十七條之二規(guī)定，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪（以下簡(jiǎn)稱為“幫信罪”）是指，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的行為。眾所周知，隨著網(wǎng)絡(luò)2.0時(shí)代的到來(lái)，幫信罪一躍成為目前我國(guó)第三大適用罪名，且呈現(xiàn)出逐年增加的態(tài)勢(shì)。根據(jù)諸多媒體的報(bào)道，在校大學(xué)生涉案率也居高不下。涉案大學(xué)生往往辯解自己只是將銀行卡借給他人使用，并不知道他人通過(guò)該銀行卡從事轉(zhuǎn)移贓款等違法犯罪活動(dòng)。針對(duì)目前幫信罪擴(kuò)大適用的現(xiàn)狀，更有學(xué)者擔(dān)憂，幫信罪可能會(huì)逐漸淪落為網(wǎng)絡(luò)時(shí)代規(guī)制輕微犯罪行為的“口袋罪”命運(yùn)。有鑒于此，有必要從教義學(xué)的視角對(duì)幫信罪中的“明知”進(jìn)行抽絲剝繭，以期實(shí)現(xiàn)限縮適用的目的。從目前來(lái)看，關(guān)于其主觀“明知”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)把握以下四個(gè)重點(diǎn)。
一、“明知”的內(nèi)涵應(yīng)限定為“應(yīng)當(dāng)知道”
關(guān)于“明知”的內(nèi)涵界定，目前在刑法學(xué)界有兩種典型的觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該罪中的“明知”應(yīng)當(dāng)限定為“明確知道”，但是對(duì)被幫助者的行為以及行為導(dǎo)致的結(jié)果等概括的知道即可。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，該罪中的“明知”包括了“應(yīng)當(dāng)知道”和“可能知道”，如果行為人認(rèn)識(shí)到了被幫助者具有實(shí)施犯罪的可能性即可認(rèn)定其主觀上存在“明知”。
上述第二種觀點(diǎn)是我國(guó)目前刑法學(xué)界的通說(shuō)見解，因?yàn)閺奈牧x解釋的立場(chǎng)出發(fā)，確實(shí)可以將“明知”解釋為“應(yīng)當(dāng)知道”和“可能知道”。但是，基于以下理由，筆者認(rèn)為上述見解不具有妥當(dāng)性。
首先，存在擴(kuò)大處罰范圍的嫌疑。眾所周知，在司法實(shí)踐中，行為人基于個(gè)人的認(rèn)知以及閱歷等，可能會(huì)對(duì)不同的事物反映不同。例如，從事金融工作的人員可能會(huì)知道將銀行卡借給別人可能會(huì)招致禍端，而涉世未深的在校大學(xué)生可能并不能確切地知道這點(diǎn)。如果不分青紅皂白，采取一刀切的入罪態(tài)度，會(huì)出現(xiàn)客觀歸罪、擴(kuò)大處罰范圍的嫌疑。
其次，會(huì)加大行為人的負(fù)擔(dān)。在司法實(shí)踐中，還存在大量的與其職業(yè)相關(guān)的中立幫助行為也被認(rèn)定為本罪。也即幫助者主觀上或許存在模糊的認(rèn)識(shí)，但是也并不是確切肯定地知道他人就一定會(huì)從事犯罪活動(dòng)，而是基于職業(yè)內(nèi)容完成了雇主的訂單。如果將該類情形也認(rèn)定為幫信罪的話，便意味著，從業(yè)者在提供職業(yè)性活動(dòng)前都需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，否則便有成立犯罪的風(fēng)險(xiǎn)。這在客觀上不僅不現(xiàn)實(shí)，而且無(wú)疑會(huì)增加相關(guān)從業(yè)人員的證明負(fù)擔(dān)。
最后，司法解釋規(guī)定的“推定的明知”不可以簡(jiǎn)單地理解為“可能知道”。目前諸多學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)司法解釋明確規(guī)定了“可能知道”的情形。實(shí)質(zhì)上這種見解并不妥當(dāng)。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條規(guī)定：“為他人實(shí)施犯罪提供技術(shù)支持或者幫助，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪?！边@條規(guī)定表明的是“推定明知”的情形?！巴贫ā币馕吨鶕?jù)客觀的情形來(lái)看，行為人主觀上應(yīng)當(dāng)是知道的。例如，根據(jù)該解釋第十一條第一項(xiàng)的規(guī)定，“經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實(shí)施有關(guān)行為的”，無(wú)論從何種角度來(lái)說(shuō)，經(jīng)他人告知后，一般可以認(rèn)定行為人主觀上應(yīng)當(dāng)明確知道了。
二、“明知”對(duì)象的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持獨(dú)立性原則
從幫信罪構(gòu)成要件規(guī)定的內(nèi)容來(lái)看，明知的對(duì)象是“他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”。那么，對(duì)于此處的“犯罪”該如何理解？有學(xué)者認(rèn)為，此處的“犯罪”是符合刑法分則意義上的犯罪，也就是必須要符合刑法分則規(guī)定的犯罪。筆者認(rèn)為，該種觀點(diǎn)有失偏頗，基本理由如下：
首先，如果將其僅僅理解為刑法分則意義上的犯罪，則無(wú)法實(shí)現(xiàn)立法的目的。本罪在性質(zhì)上屬于幫助行為正犯化的犯罪，因而增設(shè)本罪的目的在于，禁止對(duì)他人的錯(cuò)誤行為提供任何形式的幫助，如果將其對(duì)象理解為刑法分則意義上的犯罪，則明顯限縮了處罰范圍。例如，行為人明知他人通過(guò)網(wǎng)絡(luò)盜竊他人財(cái)物而提供幫助，即便他人最終因數(shù)額達(dá)不到盜竊罪，也不應(yīng)免除行為人成立幫信罪的余地。因?yàn)槿绻麑?duì)其作無(wú)罪論處，勢(shì)必未來(lái)會(huì)增加其他人員實(shí)施幫信罪的僥幸心理，立法目的便會(huì)落空。
其次，如果將其理解為刑法分則意義上的犯罪，則表明本罪設(shè)立純屬多余。因?yàn)槿绻袨槿藢?duì)他人的犯罪已經(jīng)了如指掌而提供幫助的話，則應(yīng)屬于共犯的范疇，而不應(yīng)成立本罪。在行為人提供幫助的過(guò)程中，其一般難以判斷其已經(jīng)構(gòu)成犯罪，如果作此限定，則明顯存在放縱犯罪的嫌疑。
筆者認(rèn)為，此處“明知”對(duì)象的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)結(jié)合本罪“幫助行為正犯化”的性質(zhì)來(lái)具體地展開。既然刑法分則已經(jīng)將幫助行為視為正犯行為，那么對(duì)于該罪名認(rèn)定應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持獨(dú)立性原則。也即，其應(yīng)當(dāng)與其他罪名關(guān)于主觀的認(rèn)定不應(yīng)存在任何差別。一是行為人對(duì)實(shí)施幫助行為的性質(zhì)有模糊的認(rèn)識(shí)即可。行為人只要認(rèn)識(shí)到自己幫助的對(duì)象正在實(shí)施不太正當(dāng)?shù)男袨榧纯?，不必明知其正在?shí)施何種形式的犯罪以及是否構(gòu)成犯罪。二是行為人對(duì)幫助行為的結(jié)果應(yīng)該有認(rèn)識(shí)。結(jié)合本罪的構(gòu)成要件規(guī)定的內(nèi)容來(lái)看，行為人明確知道自己為他人提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助行為。三是對(duì)于因果關(guān)系，也應(yīng)當(dāng)屬于明知的對(duì)象范圍。也即，行為人應(yīng)當(dāng)知道自己的幫助行為能夠有助于他人順利的實(shí)施犯罪。
三、“明知”的類型應(yīng)排除“共犯意思聯(lián)絡(luò)”的情形
雖然有學(xué)者將本罪的類型區(qū)分為兩種，其一是“有意思聯(lián)絡(luò)的應(yīng)當(dāng)知道”類型，其二是“沒有意思聯(lián)絡(luò)的應(yīng)當(dāng)知道”類型。但是筆者認(rèn)為，根據(jù)本罪獨(dú)立成罪的現(xiàn)狀來(lái)看，“明知”的類型不應(yīng)包括“有意思聯(lián)絡(luò)的應(yīng)當(dāng)知道”這一情形，基本理由如下：
首先，如果存在意思聯(lián)絡(luò)的話，應(yīng)當(dāng)是與被幫助者一起成立共同犯罪，而不應(yīng)成立本罪。根據(jù)我國(guó)刑法關(guān)于共犯的規(guī)定可知，成立共同犯罪不僅客觀上需要具有共同的行為，而且主觀上存在共同的意思聯(lián)絡(luò)。如果行為人已經(jīng)跟他人形成了共同的意思聯(lián)絡(luò)而實(shí)施了幫助行為，那么理應(yīng)成立共犯而不應(yīng)成立本罪。
其次，值得考慮的問(wèn)題是，此處是否存在本罪與共同犯罪競(jìng)合的問(wèn)題呢？因?yàn)楦鶕?jù)刑法第二百八十七條之二第三款的規(guī)定，有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。是否意味著如果按照共犯處理較重的話，那么按照共犯論處更具有合理性呢？其實(shí)不然，該條的立法本意應(yīng)當(dāng)是在實(shí)施幫信罪的過(guò)程中，可能還涉及其他的犯罪類型而言的，并非是針對(duì)共犯而論。因?yàn)槲覈?guó)刑法分則條文的設(shè)立采取的是“一人犯既遂罪”的模式，行為人是否構(gòu)成共犯，除了刑法分則條文特別規(guī)定外，應(yīng)當(dāng)按照總則關(guān)于共犯規(guī)定的修正犯罪構(gòu)成予以認(rèn)定。
四、對(duì)于“明知”的認(rèn)定應(yīng)允許幫助者提出反證
“明知”在刑法理論中一直作為主觀的構(gòu)成要素存在，但是其并沒有獨(dú)立的認(rèn)定途徑，故在司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)也習(xí)慣性地借助于法律推定的形式，意圖將其外延予以明確。如前文論及的《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條，主要就是通過(guò)法律推定的形式進(jìn)一步限縮了“應(yīng)當(dāng)知道”的外延。
所謂推定，是指根據(jù)對(duì)某個(gè)事實(shí)的證明來(lái)認(rèn)定或推斷另一個(gè)事實(shí)的存在，它是一種邏輯思維活動(dòng)。顯然，上述司法解釋利用的就是通過(guò)某個(gè)事實(shí)來(lái)證明幫助者應(yīng)當(dāng)知道被幫助的對(duì)象是犯罪。雖然目前理論中關(guān)于“推定”存在多種類型，但是無(wú)論從何種角度來(lái)看，推定均是一種由果溯因的反推模式，這也就意味著只有“因”“果”一一對(duì)應(yīng)時(shí)，才能保證結(jié)論的妥當(dāng)性。
因此，在本條司法解釋的規(guī)定中，增加了“但是有相反證據(jù)的除外”這一規(guī)定。具體在幫信罪的適用過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)重視以下的情形：一是因?yàn)楫a(chǎn)品本身的瑕疵而導(dǎo)致交易價(jià)格或者方式明顯異常的，不應(yīng)認(rèn)定為行為人主觀上存在“明知”。二是因?qū)嵤┝司W(wǎng)絡(luò)技術(shù)中立等行為，也不應(yīng)認(rèn)定行為人主觀上存在“明知”。例如，隨著抖音等各類APP軟件以及平臺(tái)的興起，行為人也可能在該類APP上實(shí)施相關(guān)的犯罪行為，那么相對(duì)于研發(fā)者來(lái)說(shuō)，可以肯定其主觀上對(duì)他人利用平臺(tái)實(shí)施犯罪（如詐騙、盜竊等）存在“明知”，但是其架設(shè)平臺(tái)或者研發(fā)的APP等在本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為技術(shù)中立的行為，因此即便他人實(shí)施了犯罪行為，也不能認(rèn)定研發(fā)者就此成立幫信罪。（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所二級(jí)研究員 劉仁文 西南政法大學(xué)人工智能法律研究院研究員、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所博士后 姚萬(wàn)勤）
編輯：遲明緒
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