尋釁滋事罪在網(wǎng)絡(luò)空間的規(guī)范適用
2013年9月9日，“兩高”共同發(fā)布《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》）。《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪，即對于網(wǎng)絡(luò)空間中嚴重的造謠傳謠行為，可認定為利用信息網(wǎng)絡(luò)實施尋釁滋事犯罪。同時，明確了兩種入罪行為方式。
尋釁滋事罪保護法益的抽象性導(dǎo)致了對該罪構(gòu)成要件理解的困難，實踐中對罪名的解釋適用缺乏實質(zhì)限制，而立法對罪狀行為的籠統(tǒng)描述又使法益侵害成為單一的入罪標準，這是一條離刑法的理性和規(guī)范化漸行漸遠的道路?！翱诖铩钡奈ｋU性不在于口袋本身的存在或口袋有多大，而在于口袋之上沒有一個扣子。如何設(shè)定好這一扣子，運用好這一開關(guān)，需要司法者的智慧和理性。
一、適用中存在的問題
1.保護法益抽象導(dǎo)致入罪隨意化
傳統(tǒng)型尋釁滋事罪的保護法益為公共秩序，網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪亦然。但《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》沒有對結(jié)果標準“公共秩序嚴重混亂”進行列舉說明，入罪標準也較模糊。網(wǎng)絡(luò)空間不存在物理“場所”，造謠傳謠行為直接通過網(wǎng)絡(luò)平臺傳播和擴散，影響力輻射在現(xiàn)實社會中，與傳統(tǒng)型尋釁滋事罪相比，行為和結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)存在間接性。保護法益的抽象性增加了行為和危害結(jié)果的解釋難度，現(xiàn)實社會中的危害結(jié)果可以輕易歸類為公共秩序損害，導(dǎo)致入罪隨意化。
2.構(gòu)成要件模糊導(dǎo)致罪名“口袋化”
《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》中，除了尋釁滋事罪，還規(guī)定了以誹謗罪、敲詐勒索罪、非法經(jīng)營罪等追究網(wǎng)絡(luò)造謠傳謠行為刑事責(zé)任的情形?！毒W(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》前四條不僅規(guī)定了誹謗罪的行為方式，還通過列舉將抽象的嚴重情節(jié)和危害性具化為現(xiàn)實社會中的實害結(jié)果。如“轉(zhuǎn)發(fā)500次”“被害人及近親屬自殺自殘”等被認定為“情節(jié)嚴重”；“引發(fā)群體性事件”“民族宗教沖突”等被認定為具有嚴重社會危害性。通過列舉方式對構(gòu)成要件給出具體標準，這對于司法機關(guān)的實踐操作以及普通民眾對言行的自我預(yù)期都大有裨益。相較之下，尋釁滋事罪的適用解釋略顯蒼白。
3.適用中的循環(huán)論證
結(jié)果無價值論主張的行為功利主義與行為無價值論主張的規(guī)則功利主義相比，前者更適應(yīng)于解釋犯罪行為的違法性和阻卻事由，然而，強調(diào)法益保護的結(jié)果無價值論，也并不主張將是否侵犯規(guī)則保護的法益，作為行為是否違法、是否應(yīng)受刑法規(guī)制、是否應(yīng)受刑罰處罰的唯一標準。對于罪狀模糊的罪名，司法機關(guān)在適用中往往表現(xiàn)出積極和消極的兩面性。積極面在于，出于打擊犯罪的考慮，通過對法律條文模糊用語的解釋，將認為有刑法規(guī)制必要的行為主動入罪，積極地將行為解釋成為符合某罪的構(gòu)成要件；消極面在于，因為立法不完善和罪狀描述不清而放棄解釋，轉(zhuǎn)為抓住實害結(jié)果或者行為危險性來反推行為的構(gòu)成要件符合性。
就網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪而言，用“公共秩序嚴重混亂”作為標準，將社會公共生活出現(xiàn)的不和諧事件，無論程度輕重一律解釋為擾亂公共秩序，以此認定不和諧的來源是網(wǎng)絡(luò)虛假信息，并進一步認定虛假信息經(jīng)行為人的“起哄鬧事”在現(xiàn)實社會中起了煽動效果。如此一來，尋釁滋事罪在網(wǎng)絡(luò)空間中的適用就陷入以下怪圈：先將抽象的保護法益擴大解釋為具體案件中的現(xiàn)實秩序或情境，再從結(jié)果的危險性反推構(gòu)成要件該當性和行為違法性，接著將現(xiàn)實社會中的危害結(jié)果歸因于網(wǎng)絡(luò)空間中符合尋釁滋事罪法定構(gòu)成要件的某種行為，最終決定適用該罪。這種從結(jié)果反推行為，用解釋來主動入罪的司法認定是十分危險的。
二、網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪擴張解釋的限制
受立法者立法時期、語言藝術(shù)、認識能力等限制，法律規(guī)定大多具有滯后性，刑法條文也很難對未來社會中發(fā)生的每一個行為作出準確預(yù)測和定性。抽象法益和模糊罪狀，不是為了隨時打開口袋，將本不應(yīng)由刑法規(guī)制的行為入罪化，而是為了避免應(yīng)對未來變化發(fā)展的社會情狀、疑難案件及突發(fā)惡性事件時，出現(xiàn)刑法上的真空，同時也為刑法修正案、司法解釋留出空間，如2013年7月“兩高”發(fā)布的《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》即對“情節(jié)嚴重”“情節(jié)惡劣”等模糊用語進行了具體解釋。
然而，“口袋罪”畢竟存在行為上與他罪的重合。以尋釁滋事罪為例，罪狀中四項行為分別指向刑法中某一具體章節(jié)，具有相當?shù)母爬ㄐ?。加之結(jié)果標準模糊，行為在同時符合尋釁滋事罪與他罪構(gòu)成要件的情況下，司法機關(guān)易選尋釁滋事罪進行擴大解釋，以求簡單方便地適用，此時，“口袋”之上的“扣子”顯得至關(guān)重要。這個扣子，也就是“口袋罪”的開關(guān)，實際是“口袋罪”行為要件、結(jié)果標準、保護法益的具體化，是司法機關(guān)進行解釋的限度，是與他罪的區(qū)分標準?？圩記Q定了口袋的封閉性，以及必要情況下的開啟。國民可預(yù)測范圍一般被認為是“口袋罪”擴張解釋的標準，罪刑法定原則是解釋的限制。
三、秩序維持與自由保障
秩序限制自由，但也通過懲罰機制保護自由；自由倚仗秩序，同時也是秩序建立及維持的目的。作為法律意義上的自由，其價值大致通過兩方面體現(xiàn)：一是積極的，即法律通過確權(quán)方式來保護公民的合法權(quán)利和行為自由；二是消極的，即法律通過對禁止性行為的懲罰，來限制個體或少數(shù)人的自由，以保障更多數(shù)人的自由和全體社會的安定有序。
由于刑罰嚴酷性和刑法最后手段性，刑法上的自由比其他領(lǐng)域具有更大的容忍度。作為維持社會秩序手段的刑罰是一種權(quán)力，刑法卻是對這種權(quán)力的限制，以控制其恣意濫用。刑法在公共秩序控制和個人權(quán)利保護之間的側(cè)重，關(guān)乎刑法的價值取向、關(guān)乎刑法中行為規(guī)范性評價的標準、關(guān)乎刑法認同的實現(xiàn)。若懲罰犯罪的出發(fā)點是表面上控制現(xiàn)有秩序、修復(fù)現(xiàn)有狀態(tài)，以暫時威懾和抑制某些行為繼續(xù)發(fā)生危害后果，最終結(jié)果必然是更多不和諧因子在深層次暗涌。
由于刑罰制裁方式的嚴苛，刑法的適用必須保持相當程度的謹慎。如果其他法律或者制裁手段足以抑制某種危害行為，達到對法益的充分保護效果，就不要動用刑罰。對尋釁滋事罪罪狀中“起哄鬧事”“社會秩序嚴重混亂”的明晰，可參考《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》前四條，通過不完全列舉量化的實害結(jié)果及發(fā)布指導(dǎo)性案例的方式，以助個案犯罪事實涵攝于罪狀，從而準確適用罪名。應(yīng)嚴格限定尋釁滋事罪在網(wǎng)絡(luò)空間中的解釋適用，以保持刑法的謙抑性。（華東政法大學(xué)刑事法學(xué)院 葉子）
編輯：遲明緒
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