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2022年9月8日中國司法大數(shù)據(jù)研究院基于中國裁判文書網(wǎng)公開文書調研發(fā)布的《電子軟件知識產(chǎn)權犯罪數(shù)據(jù)分析研究報告（2016.1-2020.12）》顯示，2016年至2020年間全國法院一審審理的“涉電子軟件”知識產(chǎn)權犯罪案件數(shù)量為182件，其中涉及網(wǎng)絡游戲行業(yè)的案件達87件，占比接近五成。主要原因在于當前國內游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展態(tài)勢良好，銷售收入保持快速增長，網(wǎng)絡游戲領域日漸成為知識產(chǎn)權刑事犯罪的重災區(qū)。侵權行為人一般通過非法獲取網(wǎng)絡游戲源代碼后，租用服務器設立盜版游戲網(wǎng)站的方式運行游戲，并以此為手段牟取非法利益。同時，侵權行為已經(jīng)突破了簡單復制游戲軟件源代碼的方式，出現(xiàn)獲取源代碼后使用自動化工具進行混淆處理，以逃避源代碼比對的新趨勢，犯罪手段更趨隱蔽化、復雜化，增加了司法機關調查取證的難度。其中難點之一就是如何確定侵權行為人運營的網(wǎng)絡游戲即為權利人公司開發(fā)的網(wǎng)絡游戲，即兩者是否具有同一性。

根據(jù)刑法第二百一十七條第一項的規(guī)定，以營利為目的，未經(jīng)著作權人許可，復制發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播其文字作品、音樂、美術、視聽作品、計算機軟件及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品的，具有違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，構成侵犯著作權罪。實踐中，基于網(wǎng)絡游戲具有通過不同作品類型保護的特性，可以就同一性問題采取兩種比對模式： 

一是軟件程序源代碼的比對。根據(jù)國家新聞出版署于2023年12月22日公布的《網(wǎng)絡游戲管理辦法（草案征求意見稿）》第二條的規(guī)定，網(wǎng)絡游戲，是指由軟件程序和信息數(shù)據(jù)構成，通過信息網(wǎng)絡向公眾提供下載或者在線交互使用的游戲產(chǎn)品和服務。其主體內容為軟件程序和信息數(shù)據(jù)，其中的軟件程序即刑法第二百一十七條中的計算機軟件。因此，只要行為人擅自復制發(fā)行或通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播權利人的游戲軟件程序，達到一定法定情節(jié)的即構成侵犯著作權罪。那么，如何判斷兩個軟件的同一性呢？

根據(jù)2023年12月1日司法部發(fā)布實施的《軟件相似性鑒定實施規(guī)范（SF/T0158—2023）》，軟件相似性鑒定的檢材和樣本通常為軟件的源代碼（未經(jīng)編譯的、按照一定的程序設計語言規(guī)范書寫的、人類可讀的計算機指令語言指令）、目標程序（編譯器或匯編器處理源代碼后所生成的、可被直接被計算機運行的機器碼集合）以及軟件開發(fā)測試文檔（開發(fā)文檔、需求說明書、總體設計方案、詳細設計方案等）。一般而言，在排除了影響比對的公共程序庫文件、第三方庫文件、GNU通用公共許可的程序等非原創(chuàng)性內容后，如果源代碼的目錄結構、文件名、文件內容、變量、函數(shù)、宏定義等或者對應目標程序的文件完整性校驗值以及相關文檔的目錄結構、文本內容、流程圖、屬性信息相同或者相似的，可以判定檢材和樣本內容一致，具有同一性或者檢材和樣本相似及兩者的相似比例。這是因為我國計算機軟件保護條例第二條明確，計算機軟件是指計算機程序及其有關文檔。其中的計算機程序是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列，或者符號化語言序列。由于軟件開發(fā)測試文檔系由程序員開發(fā)使用，一旦軟件開發(fā)完成之后，絕大多數(shù)情況下會與軟件程序本身分處兩地，甚至滅失，司法機關難以起獲。故在侵犯著作權案件中，司法機關委托鑒定機構對計算機軟件進行同一性比對時，比對的對象主要是代碼化指令序列，即通常所稱的源程序或目標程序；只要檢材和樣本代碼相同或相似程度高，就可以判定侵權，達到一定法定情節(jié)，即構成侵犯著作權罪。

二是網(wǎng)絡游戲整體畫面的比對。實踐中，已經(jīng)出現(xiàn)侵權行為人在獲取權利人軟件程序源代碼后，采用代碼混淆器將變量、函數(shù)、類的名字等代碼元素進行無意義的改寫或者將多行代碼擠入一行、將一行代碼斷成多行等打亂代碼格式，以降低檢材和樣本相似比例的行為，從而增加了源代碼的比對難度和比對成本。因此，對網(wǎng)絡游戲整體畫面進行比對，成為另一種可選擇的途徑。其理論依據(jù)為網(wǎng)絡游戲系類似制作電影的方法創(chuàng)作的作品，可以納入視聽作品之中，從而受到刑法第二百一十七條的保護。所謂“視聽作品”，根據(jù)2014年著作權法修訂草案送審稿的定義，“是指由一系列有伴音或者無伴音的連續(xù)畫面組成，并且能夠借助技術設備被感知的作品，包括電影、電視劇以及類似制作電影的方法創(chuàng)作的作品”。就網(wǎng)絡游戲的表現(xiàn)效果和感知過程而言，其與電影、電視劇等視聽作品高度相似。首先，基于游戲玩家的持續(xù)性操作，網(wǎng)絡游戲呈現(xiàn)在電腦屏幕上的是由文字、圖片、聲音等組合而成的“連續(xù)動態(tài)的圖像”，給游戲玩家?guī)怼俺两健钡囊暵狊w驗，這與由一系列有伴音或者無伴音的連續(xù)畫面構成的電影、電視劇等視聽作品的表現(xiàn)效果基本相同；其次，網(wǎng)絡游戲和電影、電視劇、短視頻等一樣，均需要借助電腦、放映屏幕、電視機、手機等技術設備而被游戲玩家、觀眾、用戶所感知；最后，從創(chuàng)作方式來看，網(wǎng)絡游戲，特別是大型網(wǎng)絡游戲與電影作品相當類似，都需要運用分鏡運用、動作設計、特效制作及后期編輯等制作技術；還存在著程序開發(fā)員、劇本設計師、美工設計師、音頻設計師等與電影制作中導演、編劇、美工、音樂等相似的分工創(chuàng)作主體。盡管有觀點認為，電影播放屬于單向輸出，不同觀眾得到的視聽體驗是相同的；而不同游戲玩家操控游戲得到的游戲場景大多數(shù)情況下是不同的，因而，網(wǎng)絡游戲的性質更趨向于游戲工具的數(shù)據(jù)庫。對此，需要指出的是，一方面，網(wǎng)絡游戲本身的確包含有音頻、視頻、圖片、文檔等游戲工具，但這些游戲工具并非簡單的數(shù)據(jù)集合，而是統(tǒng)轄于游戲開發(fā)者預設的游戲運行規(guī)則之下，并基于游戲玩家的不同操作而呈現(xiàn)出不同的游戲場景（包括畫面、音效、情節(jié)等），故不能將網(wǎng)絡游戲視為單純的數(shù)據(jù)庫；另一方面，根據(jù)送審稿的定義，按照固定順序連續(xù)展示畫面，具有始終如一敘事過程的表達形式并非視聽作品必要的構成要件。換言之，像網(wǎng)絡游戲一樣，連續(xù)畫面的呈現(xiàn)并不具有固定順序，而是基于游戲玩家的交互性操作呈現(xiàn)出一定的個性化差別，亦也構成視聽作品。更何況，這種個性化差別仍統(tǒng)轄于預設的游戲運行規(guī)則之下，反映了游戲開發(fā)者統(tǒng)一的思想和情感。因此，將網(wǎng)絡游戲作為視聽作品保護并無法律上的障礙。由于視聽作品的一個基本特征就是由連續(xù)畫面構成，因此，在進行檢材和樣本比對時，需要在排除無獨創(chuàng)性的游戲元素外，將畫面進行整體性的比對。如果整體畫面完全重疊，則意味著兩者完全相同；如果整體畫面存在差別，則根據(jù)闖關節(jié)點、戰(zhàn)斗場面、主城區(qū)域等主要場景畫面進行進一步的比對，并得出兩者相似或不相似的程度，從而判斷侵權行為人是否實施了侵害權利人網(wǎng)絡游戲的行為，能否構成侵犯著作權罪。（上海市松江區(qū)人民法院 唐震）