法治日報全媒體記者 蔣安杰 4月1日，以“證券犯罪的刑事治理”為主題的第三屆北大冠衡刑事法治論壇在京舉行。北京大學(xué)法學(xué)院教授陳興良、北京市冠衡律師事務(wù)所主任劉衛(wèi)東分別致辭，北京大學(xué)法學(xué)院教授王新、彭冰、劉燕、車浩，中國社科院大學(xué)副校長林維，中國社科院法學(xué)所研究員鄧子濱，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院刑法學(xué)研究所副所長耿佳寧，首都師范大學(xué)教授肖怡，北京市冠衡（長春）律師事務(wù)所主任王文生，北京市天元律師事務(wù)所高級合伙人朱振武，北京市冠衡律師事務(wù)所副主任田奕彤、律師劉慧等多位嘉賓與會并發(fā)言。

陳興良指出，操縱市場罪對行為主體并沒有身份限制，無論內(nèi)幕人員還是外部人員，存在利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或連續(xù)買賣的行為，均可以構(gòu)成共同正犯，關(guān)鍵是責(zé)任認(rèn)定問題，應(yīng)注意主觀上“犯意提起”對行為主體責(zé)任范圍認(rèn)定的影響。內(nèi)幕交易的案件中，外部人員交易敏感期形成節(jié)點(diǎn)的判斷尤為重要。此外，敏感期的判斷也涉及行政機(jī)關(guān)所出具的認(rèn)定函的效力判斷問題。

劉衛(wèi)東特別介紹了“冠衡刑事法治論壇”的特點(diǎn)，立足于學(xué)術(shù)理論與司法實(shí)踐的緊密結(jié)合；不追司法熱點(diǎn)，立足及時回應(yīng)司法實(shí)踐中難點(diǎn)、痛點(diǎn)問題；保持論壇的開放性，歡迎實(shí)務(wù)部門代表積極參與，共同建立法律職業(yè)共同體同堂培訓(xùn)的平臺；更傾向于向青年律師、在校學(xué)生開放，回報社會做公益事業(yè)，為年輕法律人搭建提升專業(yè)水平的平臺；將持續(xù)引進(jìn)國際元素，邀請境外的刑事法專家參與。

本次論壇圍繞“證券犯罪的刑事治理”這一主題，分為“證券市場中介的法律責(zé)任”“證券市場執(zhí)法的行刑銜接”“證券市場犯罪的實(shí)體爭議”“證券犯罪治理的域外視角”四個環(huán)節(jié)進(jìn)行探討。

彭冰表示，我國從積極監(jiān)管的角度出發(fā)，主動設(shè)置“看門人機(jī)制”，既賦予證券市場中介機(jī)構(gòu)權(quán)利，又規(guī)定了其所要承擔(dān)的法律責(zé)任，但在實(shí)踐中，由于對證券中介機(jī)構(gòu)科罰過重，使得“看門人責(zé)任”更加傾向于一種“保險責(zé)任”，頗顯失衡?；诖耍鼮楹侠淼氖窃谛姓?zé)任上應(yīng)將證券市場中介的勤勉盡責(zé)義務(wù)限制在其專業(yè)領(lǐng)域，減輕其在非專業(yè)領(lǐng)域中的核查義務(wù)；在民事責(zé)任上將其承擔(dān)的“連帶賠償責(zé)任”逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)椤跋揞~賠償責(zé)任”。

劉燕認(rèn)為，會計師的執(zhí)業(yè)責(zé)任貫穿企業(yè)審計、鑒證、驗(yàn)資等業(yè)務(wù)的全過程，法律風(fēng)險與法律責(zé)任顯著大于其他證券市場中介機(jī)構(gòu)，尤其在行政責(zé)任方面。在虛假陳述案件中，很多業(yè)務(wù)既涉及會計判斷又涉及法律判斷，故以券商、律師、會計師為主要的中介機(jī)構(gòu)之間應(yīng)進(jìn)行有效配合，對于企業(yè)的經(jīng)營模式和最大風(fēng)險點(diǎn)進(jìn)行針對性的多領(lǐng)域分析，以協(xié)助規(guī)避會計處理爭議。

朱振武認(rèn)為，為加強(qiáng)中介機(jī)構(gòu)服務(wù)業(yè)態(tài)，應(yīng)更著眼于“不干預(yù)”層面。要加強(qiáng)自律組織的作用，應(yīng)以自律組織而非相關(guān)部門或者學(xué)者為評價主體，以各證券市場中介機(jī)構(gòu)的行業(yè)執(zhí)業(yè)平均水平作為標(biāo)準(zhǔn)，對“勤勉盡責(zé)”作出更為準(zhǔn)確的判斷。同時，證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)還要對證券市場中介機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任邊界進(jìn)行評估，抓住“重大性、重要性”要件，真正做到罰當(dāng)其責(zé)。

耿佳寧表示，從證明標(biāo)準(zhǔn)角度探討證券市場犯罪行刑銜接更具有實(shí)踐意義，行政違法的證明標(biāo)準(zhǔn)是明顯優(yōu)勢證據(jù)，區(qū)別于刑事標(biāo)準(zhǔn)的排除合理懷疑。在刑事回轉(zhuǎn)案件中，依刑事證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)所作出的獨(dú)立判斷對后續(xù)行政違法的認(rèn)定，沒有依附關(guān)系。

劉衛(wèi)東指出，證券犯罪領(lǐng)域存在著行政執(zhí)法與刑事司法程序銜接不暢、行政違法與刑事違法界分標(biāo)準(zhǔn)不明確、行政處罰與刑事處罰證明標(biāo)準(zhǔn)不同，以及行政認(rèn)定意見在刑事訴訟中證據(jù)屬性存在爭議等諸多問題，刑辯律師可以從在行政執(zhí)法階段提前介入、推進(jìn)證券行政和解與刑事合規(guī)非罪化的有效銜接、實(shí)體及證據(jù)材料等維度展開辯護(hù)。

王新認(rèn)為，操縱市場罪和內(nèi)幕交易罪在證券犯罪中占比近71%。操縱市場罪在實(shí)體層面應(yīng)結(jié)合刑法教義學(xué)中必要的共犯和可反駁的事實(shí)推定理論對“串通”“約定”進(jìn)行界定。對內(nèi)幕交易的認(rèn)定，如果行為主體是知情人員，只要在敏感期內(nèi)有交易行為，基本上可以認(rèn)定成立；如果行為主體是非內(nèi)部知情人員，則要從該行為主體是否和內(nèi)幕人員接觸、行為交易是否明顯異常推定交易是否明顯異常。

肖怡認(rèn)為，金融犯罪的特殊性主要表現(xiàn)在行刑銜接實(shí)踐過程中，如何堅(jiān)守罪刑法定原則。如果刑法規(guī)范所指向的行政規(guī)則本身也存在著模糊性，可能就會對司法工作造成一些實(shí)戰(zhàn)性的困擾。

日本京都大學(xué)大學(xué)院法學(xué)研究科教授高山佳奈子細(xì)致梳理了日本法律中證券犯罪的處罰規(guī)定。在日本的刑事制度中，除了以“刑法”命名的法律之外，還存在很多包括處罰規(guī)定的法律，統(tǒng)稱為“特別刑法”。她指出了日本證券犯罪處罰規(guī)定的不足之處，例如，部分要件規(guī)定不夠明確可能導(dǎo)致其成為“口袋罪”；列明了日本近期的部分判例，判例說理部分對“公開”等概念進(jìn)行了進(jìn)一步的明確和界定，陳述了對“內(nèi)幕消息”認(rèn)定的難度，并表示如何把控處罰的界限還需要未來更多的判例進(jìn)行明確。

德國Krause & Kollegen刑事律師事務(wù)所資深律師菲利普·格爾曼對德國資本市場刑法進(jìn)行了介紹。他表示，歐洲已通過一部法規(guī)來全面協(xié)調(diào)各國的禁止性構(gòu)成要件，并在所謂的《濫用市場法規(guī)》中對其加以規(guī)定。因此，德國現(xiàn)在已不再有真正意義上獨(dú)立的資本市場刑法。除了刑法規(guī)定，還存在一系列十分全面的秩序違反性構(gòu)成要件，甚至可以夸張地說，資本市場法中的每個義務(wù)都可以作為秩序違反行為被處罰，違反秩序的企業(yè)會根據(jù)營業(yè)額被處以罰款（一個大型上市企業(yè)的子公司不僅要根據(jù)自身的營業(yè)額，還要按整個集團(tuán)的營業(yè)額被評估和罰款）。他還提到不作為操縱行為的可罰性問題、不作為行為必須與作為行為具有相當(dāng)性等問題。

林維指出，針對證券法和刑法存在的“立法時差”問題，可以參考德日立法體系的規(guī)定采取附屬刑法的模式。例如，在證券法中規(guī)定有關(guān)證券犯罪、在著作權(quán)法中規(guī)定著作權(quán)犯罪等，避免產(chǎn)生不必要的“立法時差”。

車浩表示，隨著新證券法的頒布，證券犯罪的構(gòu)成要件發(fā)生了一定變化，為此我國刑法理論應(yīng)根據(jù)前置法的變動及時跟進(jìn)，吸收證券法的最新研究成果，助力證券犯罪的理論研究。