□ 屈茂輝 （湖南大學(xué)法學(xué)院教授）

建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同長(zhǎng)期以來(lái)被認(rèn)為是民事合同，2020年6月司法機(jī)關(guān)卻將該出讓合同定性為行政協(xié)議。在民法典實(shí)施的背景下，重申建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同定性問(wèn)題，不僅涉及國(guó)有土地所有權(quán)及其行使法律體系的科學(xué)解釋問(wèn)題，還涉及行政機(jī)關(guān)的行政管理與機(jī)關(guān)法人職能分界的重大理論問(wèn)題。

建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同性質(zhì)的邏輯起點(diǎn)，是以市場(chǎng)方式的出讓替代行政方式的劃撥，因應(yīng)了資源配置有償劃撥制的市場(chǎng)化改革，使非公益性土地配置脫離行政權(quán)轉(zhuǎn)由市場(chǎng)配置。出讓是圍繞資源配置效率目標(biāo)的市場(chǎng)行為，而劃撥則是不依賴(lài)于市場(chǎng)的政府行為；出讓是機(jī)關(guān)法人出于資源配置效率之需的土地所有權(quán)行使，而劃撥是行政機(jī)關(guān)基于公共利益之需的土地行政管理。出讓是依我國(guó)實(shí)踐需求而創(chuàng)設(shè)的法律概念，其不僅內(nèi)蘊(yùn)并行的雙向行為——出讓人為受讓人設(shè)立土地使用權(quán)而受讓人支付土地出讓金，還隱含著促成行為產(chǎn)生的市場(chǎng)機(jī)制，本質(zhì)上這就是公平交易建設(shè)用地使用權(quán)的民事法律行為。

出讓合同的重心在于建設(shè)用地使用權(quán)這一財(cái)產(chǎn)權(quán)，這一行為的本質(zhì)就是民法典第一百三十三條定義的民事法律行為。雖然民法典將出讓合同的規(guī)定設(shè)置于物權(quán)編而非合同編，但不論該規(guī)定居于民法典的什么位置，均不影響其民事法律規(guī)定性質(zhì)——出讓合同主要受到民法典規(guī)范，也是民法典規(guī)范的重要合同類(lèi)型。并且在相關(guān)行政法規(guī)以及行政機(jī)關(guān)制定的合同示范文本中，該合同也是以地位平等、意思自治、交易公平的民事性為本位。土地管理法等公法關(guān)涉出讓合同的規(guī)定，部分屬于民事特別規(guī)范；部分是用于規(guī)制出讓內(nèi)容、程序、目的的行政法規(guī)范，為出讓制度的實(shí)施提供規(guī)范依據(jù)。那種認(rèn)為出讓合同的本位屬性是行政性而非民事性的觀點(diǎn)，混淆了合同本體內(nèi)容與合同相關(guān)的行政管理內(nèi)容。誠(chéng)如最高人民法院在司法解釋中所言，合同出讓方的義務(wù)為“將國(guó)有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與受讓方”，而受讓方的義務(wù)為“支付土地使用權(quán)出讓金”，合同的核心內(nèi)容就是平等、自愿且公平形成的建設(shè)用地使用權(quán)交易。

認(rèn)真分析可知，建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同的公法規(guī)范僅在輔助民事行為發(fā)生而非改變出讓合同的法律性質(zhì)。土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法等有關(guān)出讓合同的條款表象上似乎只是關(guān)于行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé)，但本質(zhì)上是補(bǔ)充與完善民事法律規(guī)范，是輔助民事法律行為發(fā)生而構(gòu)造的關(guān)于合同主體和客體的規(guī)范——解決誰(shuí)來(lái)出讓、出讓什么、怎么出讓等問(wèn)題，充當(dāng)?shù)氖菄@“太陽(yáng)”公轉(zhuǎn)的“行星”角色。

通過(guò)特征對(duì)比可以發(fā)現(xiàn)，依民法典第三百四十七條、第三百四十八條，無(wú)論采用招標(biāo)、拍賣(mài)還是協(xié)議方式出讓?zhuān)ㄔO(shè)用地使用權(quán)出讓的締約合意中，出讓主體的意志并無(wú)強(qiáng)制力，受讓人可參與合同也可不參與合同，其合意屬自治之合意；而且合同內(nèi)容中未融入行政權(quán)成分，其核心為當(dāng)事人各自依約出讓與受讓建設(shè)用地使用權(quán)、獲取與支付相應(yīng)對(duì)價(jià)。出讓合同既不是為實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，其協(xié)議內(nèi)容并非行政法上的權(quán)利義務(wù)。

出讓合同行政協(xié)議說(shuō)的問(wèn)題，恰恰在于混淆了行政法上的權(quán)利義務(wù)、行政優(yōu)益權(quán)、行政管理三者之間的關(guān)系，背后隱匿著體系性的危患。一是有害合同正義與司法公平，將帶來(lái)合同訂立直至履行的不正義。導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)不斷強(qiáng)化其出讓合同行政性的認(rèn)知，提高合同訂立直至履行中的行政剛性而弱化其民事合意性。行政機(jī)關(guān)（尤其是地方行政機(jī)關(guān)）往往容易濫用“國(guó)家利益、社會(huì)公共利益”的名義而損害合同相對(duì)方的利益（違法征收便是例證），合同解除的結(jié)果實(shí)際上是“違約補(bǔ)償”而不是“違約賠償”。二是徒增裁判與訴源治理的司法困境，封閉了仲裁路徑，“人為”將大量原來(lái)可仲裁的案件“推到”了行政訴訟軌道上，增加了“案多人少”的矛盾。三是有悖于現(xiàn)代法治精神，使本已明確區(qū)分的行政行為與民事行為走向混淆，不利于“構(gòu)建職責(zé)明確、依法行政的政府治理體系”。四是有損于法的體系性，引發(fā)更多爭(zhēng)議。此外，將出讓合同定性為行政協(xié)議，還極易導(dǎo)致出讓主體將行政合法性的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁于合同相對(duì)人。

幾十年來(lái)，出讓合同作為民事合同的司法實(shí)踐也沒(méi)有任何問(wèn)題，完全沒(méi)有必要通過(guò)司法解釋對(duì)其性質(zhì)予以改變。不過(guò)，建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同并不純粹是民事合同，而應(yīng)是包含一定公法內(nèi)容的特殊民事合同。概言之，我們首先應(yīng)確定出讓合同的民事合同性質(zhì)，其次是針對(duì)其公法內(nèi)容進(jìn)行特別規(guī)范。

（原文刊載于《中國(guó)法學(xué)》2023年第6期）