□ 鄭飛

證據(jù)種類法定主義的歷史演變

（一）證據(jù)種類法定主義是法定證據(jù)制度的邏輯起點

神示證據(jù)制度在歐洲逐漸衰落后，歐洲大陸法系國家逐漸形成法定證據(jù)制度，包括法定的證據(jù)形式（種類）、法定的證明力規(guī)則和刑訊的應用。法定的證據(jù)種類制度形成了證據(jù)種類法定主義，從而構成了整個法定證據(jù)制度的邏輯起點。

（二）從法定證據(jù)到自由心證：證據(jù)種類法定主義在大陸法系被拋棄

到了18世紀，由于法定證據(jù)制度固有的弊端，包含證據(jù)種類法定主義在內(nèi)的法定證據(jù)制度在歐洲大陸法系被拋棄，逐漸演變?yōu)樽杂尚淖C制度。值得注意的是，盡管證據(jù)種類法定主義已被廢除，但歐洲大陸法系國家仍然在法律上規(guī)定了各種法定證據(jù)種類（形式），同時也允許采納法定證據(jù)種類之外的其他證據(jù)形式。

（三）從法定證據(jù)種類限制到取證合法性限制

與法定證據(jù)制度相比，自由心證制度也有三個核心內(nèi)容，分別是證據(jù)自由、證據(jù)自由評價和判決責任倫理。所謂“證據(jù)自由”，是指法律及判例原則上不對證據(jù)形式作特別要求，犯罪事實可通過各種形式的證據(jù)予以證明。然而不能為了查找證據(jù)而采用任何有損于人的基本權利或辯護權利的手段，于是便產(chǎn)生了基于正當程序?qū)ψC據(jù)調(diào)查方法而非證據(jù)種類的合法性限制，由此早期的絕對自由心證制度也就逐漸演變成現(xiàn)代的相對自由心證制度。而英美法系采用陪審團審判模式，逐漸形成了“以相關性為邏輯主線，以可采性規(guī)則為中心”的獨特證據(jù)制度，從未形成法定證據(jù)制度，更不存在所謂的證據(jù)種類法定主義。

由此可見，現(xiàn)在兩大法系都不對證據(jù)種類進行法律限制，僅對取證合法性進行限制。隨著證據(jù)立法的進步，中國已廢除了法定證據(jù)制度的證明力法定規(guī)則和刑訊，但至今仍然保留著證據(jù)種類法定主義，這并不符合當今證據(jù)法的發(fā)展趨勢。

證據(jù)種類法定主義的中國實踐

（一）證據(jù)種類法定主義的立法表達及其制度動因

中國證據(jù)立法對法定證據(jù)種類的規(guī)定具有封閉性。以封閉式法定證據(jù)種類為基礎的證據(jù)分類審查制度主要是為了便利和規(guī)范法官對各類證據(jù)進行審查判斷，對證據(jù)的細致化分類有利于把握不同證據(jù)形式的特點，從而更妥當?shù)厥褂门c判斷證據(jù)。然而，該制度并沒有為新證據(jù)形式的審查判斷留下必要的制度空間，致使我國證據(jù)制度缺乏相應的靈活性與包容性，不利于涉及新證據(jù)類型的相關案件事實的準確認定。

（二）證據(jù)種類法定主義的兩種實踐樣態(tài)

在司法實踐中，對于非法定證據(jù)形式能否作為定案的根據(jù)，很多情況下證據(jù)種類法定主義成了法官“召之即來，揮之即去”的工具，主要呈現(xiàn)出以下兩種樣態(tài)：第一，將“取證合法性限制”當成“法定證據(jù)種類限制”；第二，將“真實可靠性限制”當成“法定證據(jù)種類限制”。

證據(jù)種類法定主義的主要問題

（一）封閉的法定證據(jù)種類不能涵蓋全部證據(jù)形式

通過修正法律和修改司法解釋的方式，確實可以逐漸擴大法定證據(jù)種類的范圍，不斷將新的證據(jù)形式納入法律規(guī)范中。然而世界上的事物是無限的，某個時期某些確定的人們的認識能力卻是有限的，顯然不能用當時立法者的認識程度來限制無限的證據(jù)形態(tài)。而且隨著社會和科技的發(fā)展，新的證據(jù)形式還會不斷涌現(xiàn)，這將進一步加劇封閉式列舉立法體例的窘境。

（二）證據(jù)種類法定主義不符合現(xiàn)代證據(jù)法的基本原理

從證據(jù)法的基本原理看，證據(jù)種類法定主義至少有四個問題：第一，證據(jù)種類法定主義容易成為法官“召之即來，揮之即去”的工具，導致法官將“取證合法性限制”和“真實可靠性限制”當成“法定證據(jù)種類限制”，不符合當今證據(jù)法的發(fā)展趨勢；第二，控辯雙方在使用非法定證據(jù)形式上的不平等，不符合現(xiàn)代刑事訴訟法和證據(jù)法的控辯平等對抗原則；第三，證據(jù)種類法定主義的封閉性導致許多新興的證據(jù)形式被排除出證據(jù)審查的范圍，不符合證據(jù)法鼓勵采納證據(jù)的基本原理；第四，證據(jù)種類法定主義限制了法官的自由裁量空間，與以相關性為原則的證據(jù)法基本理念相沖突，不利于提升事實認定的質(zhì)效。

（三）證據(jù)種類法定主義阻礙了法庭認識論功能的實現(xiàn)

法庭認識論的核心功能就是基于證據(jù)挖掘真相，但是證據(jù)種類法定主義卻可能阻礙這種功能的實現(xiàn)。首先，以證據(jù)種類法定主義為邏輯起點的法定證據(jù)制度“無異于作繭自縛，事實認定的功能被異化，難以達到系統(tǒng)目的”。其次，以證據(jù)種類法定主義為邏輯起點的法定證據(jù)制度預先設定了可以作為定案根據(jù)的證據(jù)種類和數(shù)量，抹殺了事實認定者的主觀能動性，將司法事實認定設計成了一套數(shù)理相加的固定認知模式結構。最后，以證據(jù)種類法定主義為邏輯起點的法定證據(jù)制度預先規(guī)定了可以作為定案根據(jù)的證據(jù)種類和數(shù)量，使得司法事實認定在證據(jù)種類方面成為封閉系統(tǒng)，與新技術發(fā)展之間的矛盾也將愈發(fā)激烈。

證據(jù)種類法定主義的改革方向

（一）強化法定證據(jù)種類規(guī)范功能的轉向

我們不應該完全否定法定證據(jù)種類，其在我國證據(jù)立法中的規(guī)范功能已從基于證據(jù)種類封閉式列舉的“法定證據(jù)種類限制”逐漸轉變?yōu)椤耙?guī)范證據(jù)的分類審查判斷”。但認可證據(jù)種類劃分具有合理性，并不意味著證據(jù)種類法定主義是正確的，應否定證據(jù)種類法定主義，進而保持法定證據(jù)種類的開放性。

（二）保持證據(jù)分類審查判斷的制度優(yōu)勢

實際上，以法定證據(jù)種類為基礎的證據(jù)分類審查制度本身有其固有的優(yōu)勢。首先，證據(jù)分類審查制度可以使司法審判中的證據(jù)采納與采信更具可操作性。其次，證據(jù)分類審查制度是對傳統(tǒng)非精細化“印證”證明模式的補充和糾偏，是對單個證據(jù)進行精密推理的原子主義論證方法的規(guī)范化，有利于對單個證據(jù)進行審查判斷。綜上所述，不管是從證據(jù)分類審查制度的規(guī)范意義和固有功能，還是從對傳統(tǒng)非精細化“印證”證明模式的補充和糾偏來看，對法定證據(jù)種類進行分類審查判斷都具有巨大的制度優(yōu)勢，應該予以保留。

（三）重構一種半開放式列舉的證據(jù)實質(zhì)審查制度

法定證據(jù)種類的規(guī)范功能，要求既要徹底否定“不符合法定的證據(jù)種類（形式），不得作為定案的根據(jù)”的證據(jù)種類法定主義，又要保持以法定證據(jù)種類為基礎的分類審查判斷的制度優(yōu)勢，因此，必須重構一種半開放式列舉的證據(jù)實質(zhì)審查制度?？梢越梃b歐洲大陸法系的立法方式，“采用兜底條款+目的、手段限制的方式加以規(guī)定”。但這里又產(chǎn)生了一個問題：如何建構“非法定證據(jù)種類”的實質(zhì)審查制度？這里有三個方面需要考慮：

第一，采納的必要性審查，包括是否實質(zhì)上有助于準確的事實認定；是否不可替代；是否影響關系人的精神自由；是否會嚴重影響審判效率和其他重要價值；最后還應征求控辯雙方的意見，才能最終決定是否有必要采納該證據(jù)。

第二，采納的實質(zhì)性審查。在通過必要性審查的基礎上，還需要根據(jù)證據(jù)法的基本原理全面審查“非法定證據(jù)種類”的相關性、真實性和合法性，尤其需要根據(jù)“非法定證據(jù)種類”的獨特特征，審查判斷影響證據(jù)三性的各種具體因素。

第三，新增各種應用成熟的新證據(jù)種類實質(zhì)審查判斷規(guī)則。這樣可以豐富立法中的證據(jù)分類審查制度，便于法官的審查判斷。對證據(jù)種類的分類立法宜粗不宜細，對新增證據(jù)種類也要慎重，能通過對傳統(tǒng)證據(jù)種類進行解釋、改造來容納新證據(jù)形式的，就不宜新增證據(jù)種類。

總之，本文的主要目的在于批判證據(jù)種類法定主義即“不符合法定的證據(jù)種類（形式），不得作為定案的根據(jù)”，強調(diào)法定證據(jù)種類的規(guī)范功能應從基于證據(jù)種類封閉式列舉的“法定證據(jù)種類限制”逐漸轉向基于證據(jù)種類半開放式列舉的“規(guī)范證據(jù)的分類審查判斷”，并附帶性地提出應在此基礎上重構一種半開放式列舉的證據(jù)實質(zhì)審查制度的主張。當然，相關的一些問題仍需要進一步詳細探究。例如，如何具體完善法定證據(jù)種類的區(qū)分、如何細化“非法定證據(jù)形式”的實質(zhì)審查制度等。

（原文刊載于《中國法學》2024年第1期）