《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（以下簡稱“《辦法》”）已經(jīng)2024年1月31日第8次國家發(fā)展改革委委務(wù)會議審議通過和財政部、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、交通運輸部、水利部、中國人民銀行審簽，自2024年5月1日起施行。原《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（國家發(fā)展改革委等6部委2015年第25號令）同時廢止。

修訂后的《辦法》直面多年來特許經(jīng)營領(lǐng)域的焦點問題，充分汲取過去幾年間的立法、政策和實踐成果，進一步明確基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營的內(nèi)涵與外延，在規(guī)范特許經(jīng)營項目管理的同時加強對投資企業(yè)的保護，通過責(zé)任承擔(dān)及投訴制度的補充，強化了制度的執(zhí)行效力。

此文對《辦法》亮點進行系統(tǒng)解讀，主要包括基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營的內(nèi)涵與外延、對投資企業(yè)保護的制度修訂要點，以及規(guī)范特許經(jīng)營項目管理及強化相關(guān)規(guī)范執(zhí)行效力的修訂亮點，具體如下。

一、《辦法》進一步明確基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營的內(nèi)涵與外延

根據(jù)《辦法》第三條規(guī)定，基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指政府采用公開競爭方式依法選擇中華人民共和國境內(nèi)外的法人或者其他組織作為特許經(jīng)營者，通過協(xié)議明確權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險分擔(dān)，約定其在一定期限和范圍內(nèi)投資建設(shè)運營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)。

在適用領(lǐng)域方面，限定為“交通運輸、市政工程、生態(tài)保護、環(huán)境治理、水利、能源、體育、旅游等”，在原辦法基礎(chǔ)上補充了體育及旅游領(lǐng)域的適用；在適用項目方面，聚焦于使用者付費項目，明確收費渠道和方式，具體包括特許經(jīng)營者直接向用戶收費，以及由政府或其依法授權(quán)機構(gòu)代為向用戶收費；在特許經(jīng)營方式方面，于《辦法》第七條明確列舉，完善原列舉表述方式，禁止提前移交變相逃避運營義務(wù)。

1.與政府和社會資本合作（PPP）關(guān)系

根據(jù)《辦法》第四條規(guī)定，基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營是基于使用者付費的PPP模式，基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營項目區(qū)別于PPP模式其他項目主要體現(xiàn)在以下三個方面：

①基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營項目具有一定特性，經(jīng)營者享有排他性權(quán)利，項目產(chǎn)出有公益屬性；

②許可及收費上，不新設(shè)行政許可、不得擅自增設(shè)行政許可并借此向特許經(jīng)營者收費；

③范圍上，基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營范圍，不包括商業(yè)特許經(jīng)營以及不涉及產(chǎn)權(quán)移交環(huán)節(jié)的公建民營、公辦民營等。

2.與商業(yè)特許經(jīng)營的關(guān)系

根據(jù)《商業(yè)特許經(jīng)營條例》規(guī)定，“商業(yè)特許經(jīng)營”是指擁注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源的企業(yè)（以下稱特許人），以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者（以下稱被特許人）使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費用的經(jīng)營活動。二者的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾方面：

二、鼓勵民營企業(yè)參與，加強對投資企業(yè)的保護

1.明確鼓勵民營企業(yè)參與

本次修訂中，于《辦法》第一條立法目的中補充“激發(fā)民間投資活力”，于《辦法》第十八條中增加明確，鼓勵民營企業(yè)通過直接投資或者獨資、控股、參股等方式積極參與特許經(jīng)營項目，根據(jù)、參照國務(wù)院發(fā)展改革部門制定的支持民營企業(yè)參與的新建及改擴建特許經(jīng)營項目清單，確定民營企業(yè)參與的具體方式。

2.新增政府和社會資本共擔(dān)風(fēng)險原則

本次修訂中，于《辦法》第五條特許經(jīng)營原則中補充“根據(jù)風(fēng)險性質(zhì)以及特許經(jīng)營各方風(fēng)險管控能力，明確風(fēng)險分擔(dān)機制并切實執(zhí)行，保障項目持續(xù)穩(wěn)定實施”，明確項目經(jīng)營風(fēng)險應(yīng)由政府和社會資本分擔(dān)，避免風(fēng)險由社會企業(yè)獨擔(dān)，從原則層面加強了對投資企業(yè)的保護。

3.延長最長特許經(jīng)營期

原規(guī)定特許經(jīng)營期限最長不超過30年，為保障特許經(jīng)營者合法權(quán)益，《辦法》中第八條明確特許經(jīng)營期限原則上不超過40年，投資規(guī)模大、回報周期長的特許經(jīng)營項目可以根據(jù)實際情況適當(dāng)延長，法律法規(guī)另有規(guī)定的除外。

4.禁止無依據(jù)向特許經(jīng)營者收費

本次修訂中，多次強調(diào)基礎(chǔ)設(shè)施和公共事業(yè)特許經(jīng)營項目的公益屬性，禁止無故收費。一方面，《辦法》第四條明確政府不得無故向特許經(jīng)營者收費，政府鼓勵并支持特許經(jīng)營者提升效率、降低成本，增進社會公眾福祉，禁止無法律法規(guī)依據(jù)擅自增設(shè)行政許可事項以及以此為由向特許經(jīng)營者收費，增加公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)成本。另一方面，選定的特許經(jīng)營者變更的應(yīng)重新履行特許經(jīng)營者選擇程序，杜絕“天價特許經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓費”?！掇k法》第二十一條明確，選定的特許經(jīng)營者及其投融資、建設(shè)運營責(zé)任不得調(diào)整，確需調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)重新履行特許經(jīng)營者選擇程序，在避免無故收費、天價轉(zhuǎn)讓的同時，也維持了相關(guān)項目的穩(wěn)定性。

5.完善投資及收益制度，為項目開展提供經(jīng)濟制度支撐

政府主動公開收支明細，以補貼運營方式給予投資支持。雖《辦法》中仍明確由政府向用戶收取后再向特許經(jīng)營者支付費用，本次修訂中明確“政府應(yīng)主動公開收支明細，保證?？顚Ｓ?，按照特許經(jīng)營協(xié)議約定定期支付”，完善支付管理制度，一定程度上加大了信息公開程度，確保收支公開透明，有利于維護投資企業(yè)的利益。同時，一定條件下政府可按規(guī)定補貼運營，肯定了用專項債券用作項目資本金的方式。

多元化投資融資渠道，支持利用相關(guān)收益作為還款來源。依據(jù)《辦法》第二十七條及第二十八條，修訂后《辦法》補充特許經(jīng)營項目可以依法合規(guī)利用逾期收益質(zhì)押貸款，鼓勵保險資金通過債權(quán)、股權(quán)、資產(chǎn)證券化產(chǎn)品等多種方式為特許經(jīng)營項目提供多元化資金支持，積極支持符合條件的特許經(jīng)營項目發(fā)行基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域不動產(chǎn)投資信托基金(REITs)，進一步擴大了特許經(jīng)營區(qū)項目的融資方式。此外，《辦法》亦支持利用相關(guān)收益作為還款來源，一定程度上減輕了投資企業(yè)的還款壓力，有利于鼓勵民營企業(yè)的參與，確保項目的有序開展。

鼓勵提升效率，創(chuàng)新方式產(chǎn)生額外效益歸屬特許經(jīng)營企業(yè)。《辦法》第三十四條明確特許經(jīng)營者在保障項目質(zhì)量和產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量的前提下，通過降低成本、提升效率、積極創(chuàng)新等方式產(chǎn)生的效益，除協(xié)議另有約定外，歸特許經(jīng)營者所有。該條的補充，一定程度上激發(fā)了特許經(jīng)營者的積極性，既能激發(fā)特許經(jīng)營項目的創(chuàng)新，又增加了特許經(jīng)營者的收益來源，有利于特許經(jīng)營項目建設(shè)的良性發(fā)展。

6.完善投訴處理制度

《辦法》于第六十三條中補充了特許經(jīng)營項目相關(guān)的投訴處理制度，為社會公眾、特許經(jīng)營者利益的維護提供了法定的新途徑，進一步保障了社會公眾及特許經(jīng)營者的利益。明確可依法向有監(jiān)督管理職能的有關(guān)行業(yè)主管部門投訴，無法確定行業(yè)主管部門的，可以向特許經(jīng)營項目所在地人民政府指定的特許經(jīng)營綜合協(xié)調(diào)部門投訴。投訴應(yīng)當(dāng)有明確的請求和必要的證明材料。收到投訴的部門應(yīng)當(dāng)依法處理投訴，維護投訴人合法權(quán)益。

除上述變更外，《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》的發(fā)布與適用，還進一步規(guī)范了基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營項目的經(jīng)營與管理，通過爭議處理機制及責(zé)任承擔(dān)制度的完善，進一步強化了相關(guān)規(guī)范的執(zhí)行效力。

三、進一步規(guī)范特許經(jīng)營項目管理

1.特許經(jīng)營項目需完善可行性論證程序，并就可行性進行重點審核

特許經(jīng)營方案中應(yīng)當(dāng)包括項目可行性論證和特許經(jīng)營可行性論證是本次修訂的一項重大內(nèi)容，并于《辦法》中明確了特許經(jīng)營可行性論證的內(nèi)容，項目是否適合采取特許經(jīng)營模式是審核特許經(jīng)營方案的重點審核事項。

根據(jù)《辦法》第十四條，項目的可行性論證，應(yīng)當(dāng)從項目全生命周期成本、產(chǎn)出或服務(wù)效果、建設(shè)運營效率、風(fēng)險防范控制等方面，特別是對采取特許經(jīng)營模式和傳統(tǒng)政府投資模式在投入產(chǎn)出、經(jīng)濟社會效益等方面進行比較分析，對項目是否適合采用特許經(jīng)營模式進行論證。此外，還應(yīng)進行相關(guān)評估，確保特許經(jīng)營模式可以落地實施。

2.明確特許經(jīng)營模式管理責(zé)任分工

原規(guī)定為國務(wù)院發(fā)展改革、財政、國土、環(huán)保、住房城鄉(xiāng)建設(shè)、交通運輸、水利、能源、金融、安全監(jiān)管等有關(guān)部門按照各自職責(zé)，負責(zé)相關(guān)領(lǐng)域基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營規(guī)章、政策制定和監(jiān)督管理工作?！掇k法》在此基礎(chǔ)上細化各單位職責(zé)，明確由發(fā)展改革部門牽頭推進，地方政府負主體責(zé)任，有關(guān)行業(yè)部門負責(zé)項目實施和監(jiān)管，財政部門加強預(yù)算管理。

3.加強對項目事中及事后監(jiān)管

明確實施機構(gòu)信息公開具體平臺。依據(jù)《辦法》第四十五條規(guī)定，實施機構(gòu)應(yīng)將相關(guān)信息，依托全國投資項目在線審批監(jiān)管平臺，及時向社會項目公開信息。信息公開平臺的確定，進一步加強了對項目事中的實時監(jiān)管。

特許經(jīng)營者的及時書面告知、重新報批、備案義務(wù)?！掇k法》中新增相關(guān)條款，如第二十六規(guī)定，完成審批、核準(zhǔn)或備案手續(xù)的項目如發(fā)生變更建設(shè)地點、調(diào)整主要建設(shè)內(nèi)容、調(diào)整建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)等重大情形，應(yīng)報請原審批、核準(zhǔn)機關(guān)重新履行項目審核程序，或者重新備案，必要時應(yīng)重新開展特許經(jīng)營模式可行性論證與特許經(jīng)營方案審核工作。第四十條中補充規(guī)定，特許經(jīng)營項目涉及運營主體實質(zhì)性變更、股權(quán)移交等重大事項的，應(yīng)當(dāng)及時書面告知相關(guān)行業(yè)主管部門。

特別情況下需重新履行特許經(jīng)營者的選擇程序，因特許經(jīng)營者原因的，其應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。根據(jù)《辦法》第二十一條，選定的特許經(jīng)營者及其投融資、建設(shè)運營責(zé)任不得調(diào)整。確需調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)重新履行特許經(jīng)營者選擇程序。因特許經(jīng)營者原因?qū)е绿卦S經(jīng)營協(xié)議提前終止的，特許經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)按照特許經(jīng)營協(xié)議約定履行有關(guān)資產(chǎn)移交、債務(wù)清償、違約賠償責(zé)任，并在清算移交期間配合政府維持有關(guān)公共服務(wù)和公共產(chǎn)品的持續(xù)性和穩(wěn)定性。

四、完善責(zé)任追究及爭議解決制度，強化制度執(zhí)行效力

補充特許經(jīng)營項目中仲裁及民事訴訟的適用規(guī)定，完善爭議解決制度。《辦法》第五十四條明確，除原規(guī)定的申請行政復(fù)議或提起行政訴訟外，特許經(jīng)營項目相關(guān)協(xié)議各方因協(xié)議約定的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生的民商事爭議，可以依法申請仲裁或者提起民事訴訟。

明確公職人員在特許經(jīng)營管理服務(wù)中的違法行為及責(zé)任承擔(dān)?！掇k法》第五十七條、第五十八條明確在公職人員在存在規(guī)定行為的，依據(jù)公職人員政務(wù)處分有關(guān)法律規(guī)定，情節(jié)較重的，予以警告、記過或者記大過；情節(jié)嚴(yán)重的，予以降級或者撤職；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

依托社會信用體系建設(shè)，完善政府誠信履約機制。本次修訂中，于《辦法》第六十二條中補充“將政府機構(gòu)特許經(jīng)營協(xié)議履行情況納入政務(wù)誠信考核評價體系，有關(guān)違約失信行為依據(jù)國務(wù)院社會信用體系建設(shè)前頭部門指定的辦法予以認定和懲戒”，加強了對政府誠信履約的約束，維護政府與社會投資者之間地位的平衡，進一步維護社會投資者的利益，保障特許經(jīng)營項目高效、公平、公開，從而有序推進項目進展。

《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》的發(fā)布與適用，規(guī)范了基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營項目的經(jīng)營與管理，增加利好規(guī)定，鼓勵民營企業(yè)參與基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營項目，完善了政府和社會資本合作新機制，為基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營項目提供了更加完善、明確的指引，具有較大進步意義。

（作者：永嘉信律師事務(wù)所高級合伙人楊元元，永嘉信律師事務(wù)所實習(xí)律師張藝慧）