□ 張馳

在我國，雖然盜竊罪與詐騙罪的法定刑相差無幾，但是詐騙罪的入罪與否僅以數(shù)額為唯一標(biāo)準(zhǔn)，而盜竊罪存在不問數(shù)額而以行為的特殊性質(zhì)為入罪標(biāo)準(zhǔn)的情形：多次、入戶、攜帶兇器、扒竊。另外即便是在數(shù)額上，詐騙罪的入罪數(shù)額比盜竊罪要少。從刑罰上來講，我國盜竊罪確實(shí)是重于詐騙罪的。在此背景之下，詐騙罪只有堅(jiān)持處分意識(shí)必要說才能與盜竊罪相區(qū)分，并繼而實(shí)現(xiàn)相應(yīng)的功能。

區(qū)分的功能

第一，處分意識(shí)可以區(qū)分盜竊罪的間接正犯與三角詐騙。盜竊罪間接正犯是利用不知情的第三者轉(zhuǎn)移被害人財(cái)產(chǎn)的占有；而三角詐騙是使被騙人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分了被害人的財(cái)產(chǎn)。由于“利用不知情的第三者”往往就是“使被騙人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”，并且“轉(zhuǎn)移被害人財(cái)產(chǎn)的占有”事實(shí)上就是“使被騙人處分了被害人財(cái)產(chǎn)”?？梢妰烧咴谛袨榉绞缴暇哂刑烊坏摹案?jìng)合”性。但盜竊罪與詐騙罪既然互斥，那么當(dāng)行為存在一定的“競(jìng)合”時(shí)，必須通過一定的方式使兩者截然分開，只有處分意識(shí)具有該功能。比如，甲乙喝酒時(shí)甲吹噓自己為女朋友丙開通了親密付功能，但是還沒有告訴丙，乙隨后利用時(shí)間差，告訴丙某活動(dòng)邀請(qǐng)好友支付免費(fèi)，丙支付后果真發(fā)現(xiàn)沒有扣除自己的余額。此時(shí)，丙的支付行為對(duì)第三方支付平臺(tái)來說，屬于基于概括授權(quán)的處分行為，但是丙對(duì)于財(cái)產(chǎn)性利益沒有處分意識(shí)，如果不借助處分意識(shí)必要說，就一定會(huì)形成盜竊罪的間接正犯與三角詐騙競(jìng)合的局面。

第二，處分意識(shí)能夠甄別不作為的處分行為。由于處分行為包含作為與不作為，針對(duì)不作為，必須考察處分人的內(nèi)心真意才能肯定是否屬于處分財(cái)產(chǎn)的行為。比如，甲回家上樓的過程中，看到一伙人在搬運(yùn)電視機(jī)，以為是某戶搬家，不僅不予制止，還上前幫忙，回家后才發(fā)現(xiàn)家中財(cái)物被搬運(yùn)一空。此時(shí)，甲的不予制止的行為如果不要求處分意識(shí)，可謂是處分意識(shí)不要說中的處分行為，有處分權(quán)限，有處分能力和自由意志，應(yīng)當(dāng)成立詐騙罪，這種結(jié)果顯然并不合適。但是如果處分意識(shí)不要說以該行為非處分行為所以不構(gòu)成詐騙罪，事實(shí)上就是一種虛偽的處分意識(shí)不要說，因此在這種情況下，除了處分意識(shí)可提供是否屬于財(cái)產(chǎn)處分的判斷之外別無其他素材。進(jìn)言之，在作為的情況下處分行為與處分意識(shí)存在剝離的情形，在不作為時(shí)處分意識(shí)與處分行為是主客觀相統(tǒng)一的。

銜接盜竊罪中“被害人同意”理論的功能

盜竊罪屬于違背意志破除占有建立新占有的財(cái)產(chǎn)犯罪，因此如果被害人對(duì)于財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移占有持同意的態(tài)度，那么足以阻卻盜竊罪的法益從而排除盜竊罪的構(gòu)成。持處分意識(shí)不要說的學(xué)者亦同意該理論。但是處分意識(shí)不要說無法銜接該理論。因?yàn)橹灰姓J(rèn)兩罪互斥，“存在處分意識(shí)”在內(nèi)容上實(shí)質(zhì)等同于盜竊罪中的“被害人同意”。但處分行為與處分意識(shí)存在剝離的情形，比如基于概括授權(quán)的支付行為被評(píng)價(jià)為處分行為是針對(duì)第三方支付平臺(tái)而言，對(duì)被害人而言卻不一定存在占有轉(zhuǎn)移或喪失財(cái)產(chǎn)性利益控制的同意。是故對(duì)基于概括授權(quán)而沒有處分意識(shí)的侵財(cái)案件而言，“處分意識(shí)不要說”只能以“沒有處分意識(shí)仍構(gòu)成詐騙罪”來積極地肯定詐騙罪，卻無法以“存在被害人的同意”排除盜竊罪，同時(shí)又具備詐騙罪的其他要件來肯定詐騙罪。可見只要承認(rèn)兩罪互斥，“處分意識(shí)不要說”就無法銜接該理論。

確保刑法規(guī)范評(píng)價(jià)相對(duì)獨(dú)立的功能

由于參考的素材不同，刑法評(píng)價(jià)與社會(huì)觀念之間可能會(huì)存在緊張關(guān)系。比如，對(duì)于沒有處分意識(shí)的侵財(cái)案件如何定性，如若不作刑法上盜竊罪與詐騙罪的區(qū)分，因?yàn)榇嬖趶V義上的欺騙，社會(huì)觀念會(huì)傾向于認(rèn)定為詐騙罪。有學(xué)者便認(rèn)為刑法應(yīng)當(dāng)順應(yīng)社會(huì)觀念，摒棄作為詐騙罪構(gòu)成要件的處分意識(shí)。但這種觀點(diǎn)并不合適。

其一，社會(huì)觀念具有不確定性和難以測(cè)量性。社會(huì)觀念終究是一種感性的觀念，其素材來源廣泛且沒有確定的判斷標(biāo)準(zhǔn)，往往是沖動(dòng)、易變而又急躁的，它們輕信且易受暗示，夸張而又單純。社會(huì)人群由于各自職業(yè)不同、收入不同、接受教育程度不同等，針對(duì)一個(gè)案件必然形成不同的觀點(diǎn)，并且這種觀念難以被量化。

其二，堅(jiān)持處分意識(shí)必要說可以讓理性的刑法評(píng)價(jià)影響感性的社會(huì)觀念。社會(huì)觀念與刑法評(píng)價(jià)是相互作用的。以死刑為例，在過去，殺人償命可謂大部分群眾所信守的傳統(tǒng)觀念，但是隨著刑法的進(jìn)步以及刑罰的文明化，這種觀念受到了很大程度的動(dòng)搖。據(jù)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，在31665名被訪群眾中，有30.7%的群眾贊同廢除死刑，更意外的是，當(dāng)被問及是否贊同用替代措施代替死刑立即執(zhí)行時(shí)，有81.1%的群眾贊同用“終身監(jiān)禁”代替死刑立即執(zhí)行。造成這樣的結(jié)果當(dāng)然是多方面的，但是刑法規(guī)范的理性適用無疑是其中重要的一環(huán)?；诖?，只要刑法的評(píng)價(jià)是合乎邏輯和理性的，就應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持其獨(dú)立性。結(jié)合當(dāng)前我國正在進(jìn)行的打擊電信詐騙的行動(dòng)，以處分意識(shí)必要說所做的對(duì)盜竊罪與詐騙罪的合理區(qū)分可以使得刑法的理性評(píng)價(jià)深入人心。