□ 涂靜軒

懲治商業(yè)賄賂不僅是社會腐敗治理的重要部分，也是優(yōu)化營商環(huán)境、構(gòu)建高水平社會主義市場經(jīng)濟體制的必然要求。反不正當競爭法及其配套制度的完善和細化，直接影響懲治商業(yè)賄賂的執(zhí)法效果。其中，商業(yè)賄賂主體是否包括“交易相對方”在理論和實務(wù)中長期存在爭議，立法機關(guān)對該問題的認識也存在反復(fù)。筆者在梳理商業(yè)賄賂主體范圍立法歷程的基礎(chǔ)上，嘗試回答兩個問題：商業(yè)賄賂主體排除交易相對方是否具有合理性；因排除交易相對方而產(chǎn)生的問題應(yīng)當通過什么途徑解決。

關(guān)于商業(yè)賄賂主體是否包括交易相對方，立法者的態(tài)度經(jīng)歷了“肯定”“否定”再“肯定”的變化。

1993年反不正當競爭法將商業(yè)賄賂主體規(guī)定為“對方單位或者個人”，即包括交易相對方。2017年，反不正當競爭法修改時將交易相對方排除在外。2022年《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）再次將“交易相對方”納入商業(yè)賄賂主體范圍。盡管立法者并未對背后的原因進行說明，但通過近年的執(zhí)法趨勢可以看出，立法的嘗試是為了回應(yīng)對公共事業(yè)機構(gòu)執(zhí)法中的分歧。

近年來，醫(yī)療耗材領(lǐng)域“免費投放設(shè)備捆綁耗材銷售”現(xiàn)象層出不窮。醫(yī)療耗材供應(yīng)商同醫(yī)療機構(gòu)簽訂排他性協(xié)議，由供應(yīng)商在一定期限內(nèi)免費提供醫(yī)療設(shè)備使用權(quán)，醫(yī)療機構(gòu)承諾在相應(yīng)期限內(nèi)僅從供應(yīng)商處采購相關(guān)醫(yī)療耗材。由于2017年反不正當競爭法存在主體范圍的限制，上述交易模式無法適用商業(yè)賄賂條款。在執(zhí)法實踐中，行政機關(guān)傾向于將此類情形認定為商業(yè)賄賂。由此，《征求意見稿》嘗試再次將交易相對方納入商業(yè)賄賂主體，以解決實踐中法律適用的困境。

然而，商業(yè)賄賂主體排除交易相對方，既是反不正當競爭法鼓勵和保護公平競爭立法目的應(yīng)有之義，還是我國立法模式由粗放轉(zhuǎn)向精細、法律體系不斷健全、治理能力不斷提升的體現(xiàn)。

首先，競爭一般存在于買方之間或賣方之間，交易相對方之間不存在競爭關(guān)系。在反不正當競爭法語境下，交易條件的合法性應(yīng)當從競爭秩序的角度而非交易相對方的角度判斷。其次，經(jīng)營者向交易相對方提供價格折讓以獲得競爭優(yōu)勢，符合公平競爭秩序。最后，交易相對方之間的各種利益折讓并無反不正當競爭法意義上的差異。若將交易相對方作為商業(yè)賄賂主體，則要求執(zhí)法機關(guān)對相對方之間的各種利益往來作出合法性判斷。由于現(xiàn)代商業(yè)模式的復(fù)雜性，實踐中特定交易中的對價并非僅限于交易合同約定的金額，判斷程序較為復(fù)雜。

既然在反不正當競爭法下，商業(yè)賄賂主體排除交易相對方具有必要性，那么前述公共事業(yè)機構(gòu)中的執(zhí)法需要是否必須通過商業(yè)賄賂路徑解決呢？答案應(yīng)當是否定的。

反不正當競爭法實施于1993年，彼時我國市場經(jīng)濟制度存在一定空白，以商業(yè)賄賂條款規(guī)制公共事業(yè)機構(gòu)采購在當時歷史條件下具有正當性。但隨著政府采購法律體系的完善、醫(yī)療耗材完全集中采購的開展、市場監(jiān)管法律體系不斷完善，相關(guān)問題應(yīng)當在其他法律制度規(guī)則框架下解決。

當前，無論是《征求意見稿》重新納入交易相對方的嘗試，還是在行政執(zhí)法中創(chuàng)制“穿透原則”，都只是出于公共事業(yè)機構(gòu)價格問題中執(zhí)法的便利，一定程度上是實用主義和經(jīng)驗主義的表現(xiàn)。為避免執(zhí)法部門不當解讀法律條款，防止商業(yè)賄賂條款調(diào)整范圍的過度泛化，應(yīng)當明確和細化商業(yè)賄賂主體的排除規(guī)則，即明確區(qū)分“交易相對方”和“受交易相對方委托辦理相關(guān)事務(wù)的單位或者個人”以及“利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位或者個人”。區(qū)分的思路應(yīng)當從主體在交易之前或之后能否實質(zhì)控制商品出發(fā)。

“控制”的標準應(yīng)當具有法律和商業(yè)邏輯的雙重內(nèi)涵。從法律的角度，交易相對人應(yīng)當享有對商品所有的權(quán)利、義務(wù)和法律后果。從商業(yè)邏輯的角度，交易相對人需要承擔商品帶來的全部風(fēng)險。交易相對方的認定主要考察主體在向他人轉(zhuǎn)讓商品前，對商品的實質(zhì)控制是否存在。若存在，則主體為交易相對人。若不存在，則主體為受委托人。