□ 許麗

基礎(chǔ)模型具有通用性與賦能性，對下游平臺提供服務(wù)、參與市場競爭具有準入上的影響，是通用人工智能時代的數(shù)字“必需設(shè)施”。國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的《禁止濫用市場支配地位行為規(guī)定》明確了經(jīng)營者拒絕交易相對人使用其“必需設(shè)施”構(gòu)成濫用市場支配地位，但濫用市場支配地位認定路徑須滿足“支配地位之結(jié)構(gòu)要件+消極不作為之行為要件+反競爭效果之效果要件”三重復(fù)雜標準。從而，通過通用基礎(chǔ)模型作為“必需設(shè)施”認定拒絕交易、差別待遇與自我優(yōu)待具有現(xiàn)實必要性。

“必需模型”地位源自壟斷力跨界傳導(dǎo)

通用基礎(chǔ)模型服務(wù)提供者在將模型提供給下游平臺的同時也能直接通過模型提供服務(wù)。呈現(xiàn)“自營+招商”的雙重屬性，同時擁有羅納德·科斯（Ronald H. Coase）所言的“市場配置資源”和“企業(yè)配置資源”兩種資源配置方式。通用基礎(chǔ)模型服務(wù)提供者作為經(jīng)營者積極參與市場競爭，這是其第一重身份；而作為管理者規(guī)范基礎(chǔ)模型的使用規(guī)則，這是其第二重身份。

通用基礎(chǔ)模型服務(wù)提供者通常僅對生態(tài)系統(tǒng)內(nèi)部的平臺企業(yè)提供基礎(chǔ)模型接入。模型數(shù)據(jù)的對內(nèi)互補、對外封鎖策略，一方面對其自營業(yè)務(wù)及下游平臺經(jīng)營者利用模型服務(wù)之間實現(xiàn)數(shù)據(jù)的閉環(huán)流動，如基礎(chǔ)模型開發(fā)與運行中隨時實現(xiàn)數(shù)據(jù)關(guān)聯(lián)，從而利于通用基礎(chǔ)模型服務(wù)提供者開辟新的市場領(lǐng)域；另一方面對外采取數(shù)據(jù)斷流措施，排除競爭對手對相關(guān)數(shù)據(jù)的獲取。通用基礎(chǔ)模型服務(wù)提供者實施的對內(nèi)關(guān)聯(lián)、對外封閉數(shù)據(jù)的行為，鞏固了自身的壟斷地位，對競爭對手構(gòu)成進入壁壘。

拒絕提供或歧視性提供基礎(chǔ)模型的行為是模型服務(wù)提供者實施杠桿行為、跨界傳導(dǎo)壟斷力的主要手段。新的市場將從競爭市場轉(zhuǎn)變?yōu)閴艛嗍袌觯淖兪袌鼋Y(jié)構(gòu)的原因不是基于企業(yè)提供商品或服務(wù)的質(zhì)量與價格，而是基于通用基礎(chǔ)模型服務(wù)提供者在另一市場的支配地位及其在該下游市場的拒絕接入或歧視性接入。從而通用模型服務(wù)提供者將其現(xiàn)有的壟斷能力傳遞到新的“不相關(guān)”市場和“未來相關(guān)”市場，壟斷地位從“點”到“鏈”，甚至到“面”，將競爭格局從個體間的競爭轉(zhuǎn)到產(chǎn)業(yè)鏈之間甚至是生態(tài)圈之間的競爭，甚至可能在未來消除傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的劃分格局。

通用基礎(chǔ)模型作為“必需設(shè)施”的認定及豁免

對通用基礎(chǔ)模型作為“必需設(shè)施”的條件進行科學設(shè)置，應(yīng)跳出傳統(tǒng)反壟斷法中以市場依賴作為企業(yè)在市場上是否居于支配地位的判斷標準，繞開現(xiàn)行反壟斷規(guī)制在認定通用模型相關(guān)市場時及市場支配地位所用工具的缺陷。

一是“必需模型”的不可或缺性。若通用基礎(chǔ)模型服務(wù)提供者拒絕向下游平臺開放設(shè)施，造成下游平臺服務(wù)市場無法與該模型提供者在下游市場展開競爭，或?qū)е聺撛谑袌鲞M入者無法進入該下游市場，則可認定提供該模型的不可或缺性。

二是“必需模型”的不可復(fù)制性。“必需設(shè)施”所要求的不可復(fù)制性，不僅包括技術(shù)上的不可復(fù)制性考察，還包括是否存在經(jīng)濟、法律障礙、時間成本以及消費者偏好使復(fù)制替代產(chǎn)品或服務(wù)具有不可克服的困難。

三是“必需模型”的開放可行性。通用基礎(chǔ)模型的開放可行性主要指的是該模型嵌入其他平臺服務(wù)應(yīng)用的互操作性問題。如果通用基礎(chǔ)模型的不兼容不是基于惡意鎖定用戶、增加競爭者進入成本，應(yīng)認定該基礎(chǔ)模型是不可開放的。

如果通用基礎(chǔ)模型在滿足上述不可或缺性、不可復(fù)制性與開放可行性，且不存在拒絕提供該基礎(chǔ)模型的豁免事由，該通用基礎(chǔ)模型就應(yīng)認定為“必需模型”。但若強制開放“必需模型”將導(dǎo)致模型服務(wù)提供者利益或其他第三方法益受損，拒絕提供“必需模型”應(yīng)獲得違法性豁免。

拒絕提供“必需模型”的反壟斷法應(yīng)對

反壟斷法第二十二條的適用需要同時滿足“支配地位的結(jié)構(gòu)要件+消極行為義務(wù)的行為要件+反競爭效果的效果要件”三重標準。然而，通過必需設(shè)施原則界定基礎(chǔ)模型具有不可或缺性、不可復(fù)制性、可開放性，在不存在拒絕提供基礎(chǔ)模型的豁免事由之時，可略過相關(guān)市場界定與市場支配地位認定這些前端要件，僅需“必需模型”服務(wù)提供者未積極履行接入義務(wù)，即可根據(jù)其與交易對象之間的關(guān)系不同，認定拒絕交易、差別待遇、自我優(yōu)待行為。

第一，拒絕提供“必需模型”構(gòu)成拒絕交易。構(gòu)成“必需設(shè)施”要求該模型達到不可或缺且不可復(fù)制的程度，認定基礎(chǔ)模型構(gòu)成“必需設(shè)施”相比于認定其占據(jù)“市場支配地位”要達到更高的要求，且能繞開“必需模型”相關(guān)市場界定與市場支配地位認定過程中的量化難題。故而，在判定是否為拒絕交易行為時，應(yīng)基于必需設(shè)施這一原則作出認定。即無須經(jīng)過“界定相關(guān)市場——認定市場支配地位——對拒絕交易行為作出判定——進行競爭損害分析”步驟，僅基于必需設(shè)施這一基本原則對拒絕交易進行認定，也就是認定“符合‘必需設(shè)施’——判定行為為拒絕交易”即可。通過必需設(shè)施原則直接認定拒絕交易，遠遠比相關(guān)市場分析范式更直觀、也更有效。

第二，拒絕提供“必需模型”構(gòu)成差別待遇。“必需模型”服務(wù)提供者通常拒絕向與自己下游市場服務(wù)具有直接競爭關(guān)系的企業(yè)提供模型，對自己生態(tài)系統(tǒng)內(nèi)的下游平臺企業(yè)或其他弱競爭關(guān)系的企業(yè)互聯(lián)互通。這種差別性、歧視性的拒絕交易行為，屬于反壟斷法第二十二條第1款第6項差別待遇行為。由于認定基礎(chǔ)模型構(gòu)成“必需設(shè)施”相比于認定其占據(jù)“市場支配地位”要達到更高的要求，亦可略過市場支配地位認定這一前端要件，原告僅需證明相關(guān)市場中存在未被拒絕模型服務(wù)的其他經(jīng)營者就可以證明差別待遇行為的存在。

第三，拒絕提供“必需模型”構(gòu)成自我優(yōu)待。自我優(yōu)待不同于差別待遇，差別待遇是指在市場上居于支配地位的經(jīng)營者對交易第三方（不含自己）所提供的差別待遇，而在“自我優(yōu)待”中，差別待遇主要針對“必需模型”服務(wù)提供者為自己或關(guān)聯(lián)方商品和第三方產(chǎn)品存在差別的待遇。兩者的本質(zhì)區(qū)別在于自我優(yōu)待應(yīng)該被視作企業(yè)在縱向上的一體化行為，此時“必需模型”服務(wù)提供者與下游平臺企業(yè)并不具有直接競爭關(guān)系，實際上其為縱向一體化企業(yè)排除、限制上下游市場中的競爭。

反壟斷法第二十二條并未提及必需設(shè)施原則，更未要求必需設(shè)施原則僅能服務(wù)于拒絕交易行為的認定。若堅持認為必需設(shè)施原則僅能適用于拒絕交易案件，將導(dǎo)致差別待遇、自我優(yōu)待等違法形式逃避對該原則適用。這不僅有損我國反壟斷法規(guī)定的確定性，也違背必需設(shè)施原則的判例法規(guī)律。要求“必需模型”控制者承擔積極義務(wù)、強制對下游平臺企業(yè)開放模型接入服務(wù)有助于激活下游市場的競爭，實現(xiàn)了反壟斷法對創(chuàng)新的促進作用，也提升了消費者福利。

（原文刊載于《華東政法大學學報》2024年第6期）