□ 陳金林

賄賂犯罪法益學(xué)說(shuō)會(huì)對(duì)刑法的規(guī)制范圍、定罪量刑、涉案財(cái)產(chǎn)處理等問(wèn)題產(chǎn)生重大影響。近年來(lái)，我國(guó)刑法理論界掀起了研究賄賂犯罪法益的熱潮。這些討論推進(jìn)了該問(wèn)題的精細(xì)化研究，但過(guò)分受制于德國(guó)刑法理論的基本框架，很難全面回答從我國(guó)特有的制度土壤中生發(fā)的問(wèn)題。

對(duì)賄賂犯罪法益既有學(xué)說(shuō)的批判

（一）賄賂犯罪法益確定的基本要求

根據(jù)法益確定的一般原則及其與賄賂犯罪的關(guān)聯(lián)性，賄賂犯罪法益的確定應(yīng)通過(guò)以下檢驗(yàn)：

第一，循環(huán)論證檢驗(yàn)。也即，必須用獨(dú)立于刑法規(guī)定和司法慣常做法的法益來(lái)指導(dǎo)立法的解釋、限定其適用范圍、檢驗(yàn)司法實(shí)踐。

第二，終極追問(wèn)檢驗(yàn)。法益應(yīng)和人類自由、和平共存的基本條件直接建立聯(lián)系，因?yàn)槿魏沃虚g概念都可能導(dǎo)致可罰性范圍不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大或縮小。

第三，損益關(guān)系與法益侵害程度檢驗(yàn)。法益必須足以闡明構(gòu)成要件行為對(duì)誰(shuí)的什么利益造成了何種程度的侵犯，要能對(duì)犯罪不法作質(zhì)與量的判斷，區(qū)分危險(xiǎn)與實(shí)害，解析出影響不法程度的量刑情節(jié)。

第四，系統(tǒng)、周全性檢驗(yàn)。賄賂犯罪的法益理論，要盡可能全面地對(duì)賄賂的不法內(nèi)容作系統(tǒng)、全面、合理的說(shuō)明，合理解釋枉法與非枉法等因素對(duì)懲罰范圍和程度的影響。

（二）以不可收買或交易性為中心的觀點(diǎn)

職務(wù)行為的不可收買性或不可交易性的觀點(diǎn)，具有以下缺陷：第一，不可收買性是一種規(guī)范性建構(gòu)，不具有對(duì)規(guī)范進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋或限縮的功能。第二，根據(jù)不可收買性的邏輯，只要職務(wù)與金錢形成對(duì)價(jià)關(guān)系即具有可罰性，因而無(wú)法解釋行賄罪等犯罪中“不正當(dāng)利益”的限制。第三，難以解釋不法的程度，因?yàn)椤安豢墒召I性”只有違反與否的區(qū)別，沒(méi)有程度之分。

（三）以公正性為中心的觀點(diǎn)

首先，職務(wù)行為的公正性或公務(wù)的純潔性難以解釋不以不正當(dāng)?shù)穆殑?wù)行為為要件的非枉法型受賄。其次，公正性說(shuō)難以解釋刑法對(duì)行賄處罰的限制，因?yàn)榘凑赵撜f(shuō)，因被勒索給予國(guó)家工作人員以財(cái)物且沒(méi)有獲得不正當(dāng)利益的行賄人，也參與了對(duì)公正性的損害，不能作無(wú)罪處理。最后，公正性說(shuō)難以解釋商業(yè)領(lǐng)域的賄賂犯罪，因?yàn)樵谑袌?chǎng)領(lǐng)域，法律尊重私人產(chǎn)權(quán)和自由，只要行為沒(méi)有損及產(chǎn)權(quán)所有者的利益，就屬于市場(chǎng)允許的行為。

（四）公職的不可謀私利性說(shuō)

公職的不可謀私利性說(shuō)也不具有合理性。本質(zhì)上，公職的不可謀私利性是一種寬泛的道德要求，無(wú)法有效提煉出賄賂犯罪的不法內(nèi)容，不能區(qū)分犯罪、違法、違紀(jì)以及完全值得鼓勵(lì)的行為。該觀點(diǎn)也不能解釋斡旋受賄、利用影響力受賄、行賄中“謀取不正當(dāng)利益”的限定。該觀點(diǎn)還可能導(dǎo)致賄賂犯罪判斷重心的不當(dāng)轉(zhuǎn)移，因?yàn)楦鶕?jù)該說(shuō)，受賄罪是單一的行為犯，實(shí)行行為是獲取財(cái)物的行為，這會(huì)使得賄賂犯罪的既遂時(shí)點(diǎn)提前到收取錢財(cái)之時(shí)，不利于鼓勵(lì)行為人中止犯罪。

（五）以信賴為后綴的法益學(xué)說(shuō)

以對(duì)特定內(nèi)容的信賴作為賄賂犯罪法益的學(xué)說(shuō)也難以成立。信賴可能有兩種形式：一是民眾對(duì)特定對(duì)象應(yīng)當(dāng)如何行動(dòng)的期待，二是民眾對(duì)特定內(nèi)容相信與否的心理事實(shí)。前者無(wú)異于民眾對(duì)特定對(duì)象遵守規(guī)范的要求，不能通過(guò)循環(huán)論證檢驗(yàn)。后者無(wú)法通過(guò)終極追問(wèn)的檢驗(yàn)，民眾的信賴雖有利于公共行政行為的展開(kāi)，但公共行政及其指涉的具體利益才是終極的保護(hù)目的。以信賴為內(nèi)容的法益還可能導(dǎo)致犯罪圈的不當(dāng)擴(kuò)張。

賄賂犯罪法益的具體化及其應(yīng)用

將賄賂所包含的行為類型與人類自由、和平共存的基本條件聯(lián)系起來(lái)，可將當(dāng)前進(jìn)入“賄賂”這一概念中的行為分為以下幾種類型進(jìn)行處理：

（一）第三人利益侵犯型賄賂犯罪及其應(yīng)對(duì)

賄賂犯罪的第一種可能性，是行賄人和受賄人共同損害第三人利益。如果沒(méi)有賄賂發(fā)生，與行賄人處于利益沖突關(guān)系下的第三人，可獲得更多的利益或遭受更少的損失。這種類型的賄賂不僅包含事前的枉法型受賄，國(guó)家工作人員在事后受財(cái)?shù)男睦砥诖聦?shí)施枉法行為的，也能構(gòu)成第三人利益侵犯型賄賂犯罪。斡旋受賄、利用影響力受賄，是財(cái)物收受者推動(dòng)的侵犯第三人利益的濫用職權(quán)。與枉法型受賄對(duì)應(yīng)的行賄，本質(zhì)上是對(duì)第三人利益侵犯的教唆或幫助犯。第三人損害型賄賂犯罪的量刑，應(yīng)參考其損害利益的性質(zhì)、損害程度、行為人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任份額等。

（二）敲詐勒索型賄賂犯罪及其處理

賄賂包含的第二種法益損害類型，是行賄人為其原本應(yīng)得的利益而提供賄賂。這種狀況下行賄人的總體利益因賄賂的發(fā)生而減少，是事實(shí)意義上的受害人。成立敲詐勒索型受賄，需綜合考慮以下因素：

第一，職權(quán)的性質(zhì)。公職人員的職權(quán)濫用構(gòu)成了一般公民難以回避的危險(xiǎn)，這種權(quán)力可以成為勒索的手段。商業(yè)賄賂中，雙方的法律地位通常一般是平等的，“不進(jìn)行市場(chǎng)合作”的威脅通常不足以構(gòu)成“脅迫”。

第二，行賄人享有仰賴于受賄人職務(wù)的正當(dāng)利益。這里的正當(dāng)利益，可以是內(nèi)容明確、與具體職務(wù)行為有清晰對(duì)應(yīng)關(guān)系的利益，也可以是確定存在但具體內(nèi)容還不明確的利益。

第三，財(cái)物收受方對(duì)財(cái)物提供者的制約程度。斡旋受賄、利用影響力受賄罪描述的行為一般并不足以解釋成對(duì)相對(duì)人的脅迫，不能成立敲詐勒索型賄賂。

第四，財(cái)產(chǎn)交付的時(shí)間。在相對(duì)人獲得正當(dāng)利益之前，有充分理由將職權(quán)行為認(rèn)定為敲詐勒索的手段。如果相對(duì)人已經(jīng)獲得了正當(dāng)利益，由于其合法利益不再受職權(quán)行為制約，此時(shí)收取相對(duì)人財(cái)物的行為原則上不成立敲詐勒索型受賄罪。

敲詐勒索型受賄本質(zhì)上是財(cái)產(chǎn)犯罪，衡量其不法程度的主要因素是財(cái)產(chǎn)數(shù)額。這種情形下的“行賄人”是受害人，有權(quán)要求勒索者返還“賄賂”。

（三）第三人利益侵犯型賄賂與敲詐勒索型賄賂的競(jìng)合

以上兩種情況可能出現(xiàn)競(jìng)合，即“行賄人”不提供賄賂則難以保障自己的正當(dāng)利益，提供賄賂又可能損害第三人利益。對(duì)此，應(yīng)結(jié)合緊急避險(xiǎn)的條件，具體判斷“行賄人”提供財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)。

在負(fù)責(zé)具體事務(wù)的國(guó)家工作人員“勒索”賄賂的前提下，正式的救濟(jì)途徑通常并非是與“行賄”同樣有效的保護(hù)正當(dāng)利益的方法，一般不宜否定避險(xiǎn)的必要性。只要“行賄人”沒(méi)有現(xiàn)實(shí)地獲得不正當(dāng)利益，因行為具有“避險(xiǎn)”的性質(zhì)，即便認(rèn)為其“行賄”超過(guò)了必要限度，也不可能造成“不應(yīng)有的損害”，最多構(gòu)成“避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)?shù)奈此臁?，不值得處罰。

這種情形下的受賄方具有敲詐勒索和第三人利益侵害的概括故意，究竟構(gòu)成哪種類型的受賄，應(yīng)根據(jù)事后查明的職務(wù)行為的法律屬性來(lái)確定。

（四）欠缺充分法益關(guān)聯(lián)的紀(jì)律違反型賄賂及其應(yīng)對(duì)

除第三人利益侵犯型和敲詐勒索型受賄之外，還有處于中間形態(tài)的“賄賂”，即既無(wú)證據(jù)表明賄賂引發(fā)或促進(jìn)了枉法的職務(wù)行為，也不存在認(rèn)定敲詐勒索基礎(chǔ)的賄賂收受。其中，難點(diǎn)是沒(méi)有明確請(qǐng)托事項(xiàng)的感情投資型賄賂。

在這種情形下，由于請(qǐng)托人沒(méi)有具體的請(qǐng)托事由，財(cái)產(chǎn)往來(lái)就只會(huì)觸及抽象的廉潔性，或形成“影響公正執(zhí)行公務(wù)”的遙遠(yuǎn)的、抽象的危險(xiǎn)，這種危險(xiǎn)不足以匹配受賄罪的責(zé)任與刑罰。對(duì)這類行為，只應(yīng)以紀(jì)律處分規(guī)制。

（原文刊載于《中國(guó)法學(xué)》2024年第3期）