□ 江溯

在當(dāng)下關(guān)于刑民交叉問題的探討中，對(duì)于民事欺詐與刑事詐騙的關(guān)系，形成了兩種主要學(xué)說，即互斥說與并行說。

“互斥論”的既存困境

（一）“互斥論”的立場(chǎng)設(shè)定

在形式邏輯的范疇中，存在著所謂的擇一連結(jié)，其以非a即b的陳述形式呈現(xiàn)，a與b同時(shí)僅可能有一者成立。為了避免處理復(fù)雜的競(jìng)合問題。因此，立法者或者司法者往往傾向于通過立法或者解釋的方式在構(gòu)成要件中加入相互排斥的構(gòu)成要素，從而使得兩個(gè)構(gòu)成要件形成互斥關(guān)系。當(dāng)前，在我國(guó)理論與司法實(shí)踐中，圍繞民事欺詐與刑事詐騙，存在著諸多如何界分二者的討論。這種界分的討論，實(shí)際上也是在預(yù)設(shè)二者互斥關(guān)系的基礎(chǔ)上展開的，即認(rèn)為某一或者某些構(gòu)成要素僅為民事欺詐或者刑事詐騙所具備，由此得以區(qū)分二者。

（二）“互斥論”的方法困境

這一討論的重要意義在于，通過標(biāo)識(shí)出處于矛盾關(guān)系的構(gòu)成要素，從而提醒司法者在司法審查時(shí)著重關(guān)注特定構(gòu)成要素，避免刑事處罰范圍的不當(dāng)擴(kuò)大。然而，這一思路的根本問題在于背離了犯罪審查的邏輯：

其一，這一思路預(yù)設(shè)了行為人要么構(gòu)成民事欺詐，要么構(gòu)成刑事詐騙。學(xué)者指出，刑事詐騙與民事欺詐的成立邊界完全重合，且能夠通過民事調(diào)整的有效限度逆推詐騙罪的成立范圍。這一思路即忽略了行為人連民事欺詐也不構(gòu)成的可能，也忽略了行政欺詐的可能，從而導(dǎo)致審查過于煩瑣或者出現(xiàn)不當(dāng)入罪。

其二，這一思路忽視了犯罪構(gòu)成要件審查所固有的檢驗(yàn)順序，當(dāng)前的“互斥論”的思路，在預(yù)設(shè)了民事欺詐與刑事詐騙的互斥關(guān)系后，又嘗試找尋部分特殊的構(gòu)成要素作為區(qū)分二者的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上是將特定的構(gòu)成要素從犯罪審查步驟中剝離出來，從而打亂了詐騙罪成立既有的檢驗(yàn)順序。

其三，這一思路將構(gòu)成要件以外的要素作為詐騙罪的成立依據(jù)?！盎コ庹摗鳖A(yù)設(shè)了行為要么構(gòu)成民事欺詐，要么構(gòu)成刑事詐騙，因此，理論與司法實(shí)踐可以借助于刑法體系之外的標(biāo)準(zhǔn)來對(duì)行為是否構(gòu)成刑事詐騙進(jìn)行逆推，救濟(jì)可能性便是其中代表性觀點(diǎn)。但這一觀點(diǎn)實(shí)際上忽視了刑法最后手段性所指向的主體，而將對(duì)國(guó)家刑罰權(quán)的限制轉(zhuǎn)換為對(duì)被害人的限制，從而致使被害人不得不在窮盡救濟(jì)可能之后才能訴諸刑法手段。

（三）“互斥論”的具體質(zhì)疑

第一，單一區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)之質(zhì)疑。首先，非法占有目的的正當(dāng)性疑問。以非法占有目的作為區(qū)分民事欺詐與刑事詐騙的標(biāo)準(zhǔn)，是以非法占有目的作為詐騙犯罪所共有的主觀構(gòu)成要件要素為前提的。然而，這一前提并不存在天然的正當(dāng)性。從我國(guó)立法與司法解釋來看，非法占有目的作為主觀構(gòu)成要素，僅被明文規(guī)定于集資詐騙罪、貸款詐騙罪等特殊詐騙犯罪之中。因此，在非法占有目的本身作為詐騙罪的主觀構(gòu)成要素就存在疑問的情況下，再將其從金融詐騙與民事糾紛的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)拓展為民事欺詐與刑事詐騙的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，就無異于“沙上建塔”。

其次，非法占有目的的肥大化趨勢(shì)。以非法占有目的作為區(qū)分狹義的民事欺詐與刑事詐騙的單一標(biāo)準(zhǔn)，固然為司法實(shí)踐區(qū)分二者提供了簡(jiǎn)明的操作指南，但卻使非法占有目的承受了過多的功能期待，進(jìn)而使得欺騙行為、財(cái)產(chǎn)損失等客觀構(gòu)成要素的內(nèi)容借助于對(duì)主觀目的的客觀推定被放置于非法占有目的中。

最后，非法占有目的的碎片化狀況。當(dāng)前對(duì)于非法占有目的的認(rèn)定雖然關(guān)注到現(xiàn)實(shí)素材的多樣性，但卻未能整合為統(tǒng)一整體，這使得理論和實(shí)踐為了應(yīng)對(duì)具體問題而不斷將特殊情形納入非法占有目的的判斷之中。然而，不同視角的累加并非進(jìn)步，反而進(jìn)一步導(dǎo)致構(gòu)成要件符合與否的判斷喪失明確性與安定性。

第二，綜合區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)之質(zhì)疑。相比于單一標(biāo)準(zhǔn)，綜合標(biāo)準(zhǔn)嘗試借助多個(gè)構(gòu)成要素來區(qū)分二者，釋緩了單一構(gòu)成要素的壓力，但是受困于“互斥論”的視角，其仍具有不可忽視的漏洞。

倘若認(rèn)為三組區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在界分民事欺詐與刑事詐騙時(shí)共同發(fā)揮作用，即認(rèn)為民事欺詐與刑事詐騙在三組構(gòu)成要素上均存在差異，則將不可避免地導(dǎo)致評(píng)價(jià)漏洞的產(chǎn)生。例如，對(duì)于一個(gè)指向整體事實(shí)的欺騙行為，其并未達(dá)到使他人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的程度，從而無法構(gòu)成刑事詐騙，但與此同時(shí)，由于其指向了整體事實(shí)而非個(gè)別事實(shí)，也不能構(gòu)成民事欺詐。

倘若認(rèn)為上述綜合標(biāo)準(zhǔn)僅僅是平行關(guān)系，即相互補(bǔ)充的作用。由于，詐騙罪構(gòu)成要素的判斷存在邏輯上的檢驗(yàn)順序。各標(biāo)準(zhǔn)均處于或然性的地位不僅意味著在詐騙罪的構(gòu)成要件審查中采取了耦合式的思路，并且這一思路也違背了“子項(xiàng)不相容”的形式邏輯要求。

民事欺詐與刑事詐騙的并行視角

歸根結(jié)底，問題的關(guān)鍵并不在于如何準(zhǔn)確地劃分民事欺詐與刑事詐騙的界限，而在于自始我們便無必要將二者并置討論。

（一）基于犯罪審查的論證

在與“三階層”犯罪論體系相適應(yīng)的犯罪審查過程中，倘若行為人的行為可能符合多個(gè)構(gòu)成要件，司法者對(duì)于每一個(gè)構(gòu)成要件都應(yīng)當(dāng)單獨(dú)地加以審查。在某一構(gòu)成要件的審查過程，其結(jié)論僅能為行為人的行為是否符合此構(gòu)成要件，而不可能從中得出行為人的行為符合其他構(gòu)成要件與否的結(jié)論。

“互斥論”的問題在于：通過建構(gòu)兩個(gè)構(gòu)成要件之間的互斥要素，將犯罪成立與否的問題轉(zhuǎn)化為單一互斥要素的具備與否的問題，致使犯罪審查的過程被壓縮為單一或者部分構(gòu)成要素的審查過程，并通過建構(gòu)互斥要素，將應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行的兩次不同構(gòu)成要件的審查放置在同一審查過程中進(jìn)行。如果暫且忽視不同訴訟程序之間的區(qū)隔，當(dāng)一行為可能構(gòu)成民事欺詐與刑事詐騙時(shí)，那么通常而言，應(yīng)當(dāng)首先審查不法程度更高的刑事詐騙的構(gòu)成要件。因此，在后的民事欺詐的審查結(jié)論并不可能回溯的影響刑事詐騙的審查。當(dāng)民事欺詐與刑事詐騙的界分標(biāo)準(zhǔn)無法在犯罪審查過程中得以體現(xiàn)時(shí)，圍繞二者關(guān)系的討論實(shí)際上已然偏離了構(gòu)成要件的功能所在。

（二）基于民刑交叉的論證

對(duì)于涉及民事欺詐與刑事詐騙罪界分的案件，其屬于由同一法律事實(shí)引起的同一法律關(guān)系，只能歸屬于刑事或民事范疇，但刑、民違法性難以定性的案例，從而歸屬于前述同一法律事實(shí)引起的刑民交錯(cuò)案件。對(duì)于此類案件的訴訟程序，當(dāng)前司法機(jī)關(guān)主要采取“先刑后民”的思路，并存在著“一體化模式”與“移送模式”兩種處理模式。在不同模式中可以看出，在訴訟程序上，對(duì)于行為人行為是否構(gòu)成刑事詐騙的審查，始終先于對(duì)行為是否構(gòu)成民事欺詐的審查，正與“并行論”下對(duì)于行為符合何種構(gòu)成要件的審查思路相契合。而從案件審理結(jié)果來看，倘若行為人被判構(gòu)成刑事詐騙，根據(jù)司法解釋，僅要求在后的民事訴訟的審判者直接認(rèn)定刑事判決已決事實(shí)，也肯定了民事訴訟作出法律評(píng)價(jià)的獨(dú)立性。倘若行為人被判不構(gòu)成刑事詐騙，原民事糾紛當(dāng)事人需要另行提起民事訴訟。雖然這在一定程度上拖延了民事糾紛的解決，但與“不告不理”原則相適應(yīng)，并保證了當(dāng)事人選擇請(qǐng)求權(quán)的自由。

民事欺詐與刑事詐騙“并行論”的具體展開

我們需要重新重視詐騙犯罪的每一構(gòu)成要素所具有的限制可罰性范圍的意義，而無需依賴于單一構(gòu)成要素。

對(duì)欺騙行為而言，詐騙罪作為結(jié)果犯，意味著客觀歸責(zé)理論能夠應(yīng)用于詐騙罪的構(gòu)成要件研究之中。因此，行為人的欺騙行為必須指向被害人的財(cái)產(chǎn)損失，并且達(dá)到足以使他人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并且造成財(cái)產(chǎn)損失的程度；對(duì)錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而言，需要考察被害人是否因行為人的欺騙行為而陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)以及被害人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)與欺騙行為之間是否具有因果關(guān)聯(lián)性；對(duì)財(cái)產(chǎn)損失而言，應(yīng)當(dāng)將被害人外部化、客觀化的交易目的納入考量之中；對(duì)于非法占有目的，其征表了詐騙罪的行為不法，需要考察行為人是否處于獲利目的、所追求的財(cái)產(chǎn)利益是否與財(cái)產(chǎn)損失具有同質(zhì)性以及行為人所追求的財(cái)產(chǎn)利益在客觀上是否為不法。

（原文刊載于《政法論壇》2024年第6期）