□ 陳禹橦

討論語境：行刑交叉事實類型化區(qū)分

近年來，實踐中出現(xiàn)了大量行刑交叉領域疑難案件，理論界和實務界圍繞這些案件展開討論。以往圍繞行刑交叉類型事實，學者多采取傳統(tǒng)的行政犯（法定犯）的理論進路，借鑒域外刑事不法、行政不法區(qū)分觀點，探討刑事違法性問題。這種討論進路存在以下不足：第一，我國行刑交叉類型事實與域外探討的行政不法、刑事不法問題的關注點并不完全一致，不宜直接借鑒域外行政犯理論探討我國的行刑交叉類型事實中刑事違法性判斷問題；第二，直接借鑒域外的討論模式?jīng)]有充分考慮我國行刑交叉類型事實的特點和多元性，導致不少學術觀點的“針鋒不相對”，也無法為行刑交叉類型事實中刑事違法性的認定提供全面的理論指導和裁判規(guī)則。

立足我國刑事立法司法國情，可以將我國語境中的行刑交叉事實分為三種類型：“治安處罰—刑事處罰”二元處罰、違反行政前置法和瑕疵行政行為。應當根據(jù)不同行刑交叉事實區(qū)分討論進路，通過對犯罪構成要件的實質(zhì)性解釋，采取刑事違法性的獨立性、一體化判斷立場，提出類型化的刑事違法性判斷規(guī)則。

二元處罰類型中刑事違法性的認定

有觀點從治安管理處罰法和刑法的規(guī)制對象出發(fā)，認為我國刑事違法與違法的區(qū)別不是行為類型的不同，而是行為程度的區(qū)別。但治安管理處罰法的立法目的、判斷方式、成立條件等均與刑事判斷存在顯著差異。在我國“刑法定性又定量”、犯罪行為與治安違法行為存在形式上“交叉重合”的立法語境中，更加需要通過實質(zhì)性判斷犯罪構成要件，準確認定行為的刑事違法性，才能將不具有刑事處罰必要性的行為排除在犯罪行為之外，合理劃定犯罪圈。

（一）治安違法行為和犯罪行為兩者之間不是量的差別而是質(zhì)的區(qū)別

治安管理處罰法與刑法法條描述行為形式上的“交叉重合”，并不等于認定行為違法性的相似性。一方面，不同立法目的對治安違法行為與犯罪行為的構成要件解釋產(chǎn)生深遠影響。另一方面，主觀歸責上，治安違法行為主觀要件沒有區(qū)分故意、過失，這與刑法從規(guī)范論角度重視故意、過失等責任要件的認定，存在明顯不同。

（二）實質(zhì)解釋犯罪行為的刑事違法性，給行政處罰留下必要的空間

在二元治安模式中，面對治安管理處罰法與刑法一些法條形式上的“交叉、重合”，司法者在把握罪與非罪界限時，要更加實質(zhì)解釋犯罪行為的刑事違法性，讓治安管理處罰法盡量發(fā)揮具有前瞻性的預防犯罪的機能，并以此來彌補刑事打擊的局限性，這也符合輕罪治理的時代需求。以刑法第二百八十條偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章罪為例。如果考慮到治安管理處罰法第五十二條對于此類行為也規(guī)定了相應的治安處罰，對于偽造、變造、買賣一個公文、證件、印章的行為是否入罪，應當更加慎重。

（三）注意立法活性化時代治安違法行為和犯罪行為的界限變化

隨著法益變動、法益保護重要性程度的變化，刑法根據(jù)法益原則指導刑事立法調(diào)整犯罪圈，治安管理處罰法也在不斷修訂中。不僅要注意靜態(tài)視角兩者的有序銜接，還要注意動態(tài)視角中兩者的雙向互動，準確劃定犯罪圈。

違反行政前置法類型中刑事違法性的認定

關于違反行政前置法與刑事違法性的認定，學界已進行了探討，一種觀點堅持行政犯的行政從屬性，另一種觀點則認為應當破除行政規(guī)范從屬性，以刑法法益為核心實質(zhì)判斷。筆者認為，在違反行政前置法類型中，應當根據(jù)具體罪名的保護法益，將行政違法性內(nèi)容“內(nèi)嵌”在構成要件的實質(zhì)解釋過程中，采取刑事違法性的獨立性、一體化判斷立場，主要理由如下：第一，行政法與刑法的目的性質(zhì)和價值追求不同，行政違法與行政犯罪的認定存在重大差異，不宜采取行政違法性前置判斷路徑；第二，行政違法性的前置判斷可能導致刑事違法性判斷的“形骸化”，影響刑事違法性的實質(zhì)認定；第三，我國刑事立法模式特點，為行刑交叉類型事實中的刑事違法性獨立判斷保留了空間。具體而言，可以分為空白刑法規(guī)范場合和涉前置法的構成要件要素兩種情形。

（一）空白刑法規(guī)范場合的“構成要件一體化實質(zhì)解釋”

空白刑法規(guī)范場合，應當將“違反××規(guī)定”“非法”等空白刑法規(guī)范理解為構成要件要素，對于空白刑法規(guī)范所提示的行政違法性內(nèi)容，通過將其具體化到犯罪構成要件要素，對空白刑法規(guī)范在內(nèi)的構成要件一體化實質(zhì)解釋，實現(xiàn)刑事違法性的獨立判斷。以王某交通肇事案為例，行政從屬性的認定思路很容易忽略交通肇事罪行為與結果的因果關系以及行政責任與刑事責任的不同。而將違反行政規(guī)范置于個罪構成要件中具體認定不法、責任要素的思路，更加有利于實質(zhì)性解釋犯罪構成要件，有效避免將行政違法不當變?yōu)樾淌路缸铩?/p>

（二）涉前置法的規(guī)范構成要件要素的實質(zhì)化解釋

刑法中涉前置法的規(guī)范構成要件要素區(qū)分為“參見型”和“非參見型”?！皡⒁娦汀笔侵感谭ㄖ苯右?guī)定了構成要件要素參見前置法，刑法對該涉前置法構成要件要素的含義，應當遵循前置法規(guī)定。刑法中更為常見的行刑交叉，是指“非參見型”，即個罪構成要件要素與前置法的概念、行為存在形式上的“重合”。解釋“非參見型”涉前置法的規(guī)范構成要件要素時，需要參考前置法規(guī)定，但應當明確刑法與前置法所使用“法概念”的相對性。刑事司法人員應當立足實質(zhì)違法性立場，根據(jù)個罪保護法益，對“非參見型”涉前置法的規(guī)范構成要件要素進行獨立、實質(zhì)判斷，使作為違法性類型的構成要件，真正發(fā)揮對犯罪成立的決定作用。以某摩托車公司生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案為例，行政法上的不合格產(chǎn)品不一定認定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的“偽劣產(chǎn)品”，應當從是否對不特定消費者的人身、財產(chǎn)權益有危險、隱患的角度，對于行政法上的不合格產(chǎn)品和刑法上的“偽劣產(chǎn)品”作出區(qū)分。再以林某駕駛超標電動自行車危險駕駛案為例，基于不同立法目的，刑法、行政法上的“機動車”可以作出不同的解釋，不應以相關法規(guī)未明確規(guī)定“超標車”屬于機動車為由，將“超標車”一概排除在危險駕駛罪之外，而應當區(qū)分“超標車”是否符合機動車國家標準區(qū)別認定。

瑕疵行政行為類型中刑事違法性的認定

（一）瑕疵行政許可是否阻卻犯罪成立

以A不符年齡申領駕照交通肇事案為例。本案中，對于A是否能評價為“無駕駛資格駕駛機動車”進而符合交通肇事罪構成要件，存在分歧意見。背后的法理爭議在于，通過行賄、欺騙等非法手段獲得的有瑕疵的行政許可是否能夠成立阻卻犯罪的事由。筆者認為，只有合法的行政許可才具有出罪功能的觀點并不合理，應當根據(jù)具體罪名的刑法規(guī)范保護目的、法益，結合行政許可類型，實質(zhì)性判斷瑕疵行政許可是否成立阻卻犯罪事由。如果該行政許可的瑕疵對該罪名保護法益具有影響，則瑕疵行政許可不能作為阻卻犯罪事由，反之，則可以作為阻卻犯罪事由。

（二）瑕疵行政行為是否具有刑法要保護性

以程某妨害公務案為例，該案是否成立妨害公務罪（現(xiàn)為襲警罪）的關鍵，在于民警的執(zhí)行職務（執(zhí)法行為）是否具有合法性。刑法學者對于并不完全具備法律規(guī)定的實體、程序要件的職務行為，并不一概否定刑法上“執(zhí)行職務的合法性”的意見是一致的，區(qū)別僅在于如何劃定本罪保護的“職務行為合法性”限度。筆者認為，應當承認行政法、刑法不同法域?qū)β殑招袨榉稍u價的差異，不僅要從公務的要保護性的觀點出發(fā)，還要從抵抗行為作為妨害執(zhí)行公務行為加以刑事處罰是否合適的觀點出發(fā)，對職務行為的合法性進行全面判斷。

綜上，立足我國統(tǒng)一刑法典的立法模式以及“刑事立法既定性又定量”等特征，應當區(qū)分二元處罰、違反行政前置法和瑕疵行政行為三種不同的行刑交叉類型事實，以個罪保護法益為指導，在構成要件范疇進行實質(zhì)性解釋，為準確認定刑事違法性，提出差異化判斷路徑。

（原文刊載于《政法論壇》2024年第5期）