網(wǎng)絡(luò)暴力事件中受害人的自殺率遠遠高于傳統(tǒng)侮辱罪或誹謗罪中受害人的自殺率

文/何能高

危害巨大、層出不窮的網(wǎng)絡(luò)暴力給各國治理提出了難題，由于網(wǎng)絡(luò)暴力是言論表達的異化，是言論自由的異化，各國在治理網(wǎng)絡(luò)暴力中表現(xiàn)得異常謹慎。其治理也在個人尊嚴、個人權(quán)利與言論自由之間尋找著合適的邊界與平衡。正如中國政法大學教授羅翔所言，對網(wǎng)絡(luò)暴力的法律規(guī)制涉及言論自由與人的尊嚴之間的關(guān)系，如何在兩者間尋找一種合乎中道的平衡，僅憑理性無法得出妥帖的答案，需要我們不斷尋求實踐性智慧。

正視問題：知難而進平衡權(quán)益

中國人民公安大學偵查學院講師秦帥認為，網(wǎng)絡(luò)暴力的危害程度不亞于物理空間發(fā)生的肢體暴力。中國政法大學教授劉艷紅等學者認為，當前，網(wǎng)絡(luò)暴力治理的法律框架存在規(guī)范疏漏，不僅無法實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪行為的依法治理，也難以為受害者提供全面有效的保護。在網(wǎng)絡(luò)空間中，安全、發(fā)展、秩序、自由等多元價值交疊互補，不同價值目標在網(wǎng)絡(luò)暴力治理中相互競逐。在此趨勢下，試圖以某種單一價值去引領(lǐng)網(wǎng)絡(luò)暴力治理的方向，必然會因違背社會發(fā)展的客觀規(guī)律，而無法真正地回應網(wǎng)絡(luò)暴力治理需求?，F(xiàn)行法律對網(wǎng)絡(luò)暴力行為施加的處罰整體較輕，不具有實際震懾效果，難以發(fā)揮長期治理功效。在行政處罰中，治安管理處罰法是網(wǎng)絡(luò)暴力治理的主要法律依據(jù)。

德國學者Erwin Deutsch（埃爾溫·多伊奇）、Hans-Juergen Ahrens（漢斯-于爾根·阿倫斯）針對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的責任基礎(chǔ)認為，“不真實的事實判斷”與“侮辱性的價值判斷”通過網(wǎng)絡(luò)傳播，與自然人之間稍縱即逝的口頭傳播具有完全不同的性質(zhì)，利益衡量應當更加向信息當事人及其人格權(quán)保護傾斜。

中國人民公安大學講師李淼認為，國家機關(guān)、公眾人物往往涉及公共話題或事務，與社會公眾的利益緊密相關(guān)。民眾在進行討論時即便有部分過激言論，也應視作是行使言論自由權(quán)利或?qū)彩聞?、人物的監(jiān)督。并且國家機關(guān)、公眾人物易于掌握更為豐富的社會資源與發(fā)聲渠道，能夠有效地對虛假言論作出澄清。

耶魯大學法學教授歐文·費斯（OwenFiss）提出，國家除了需要做好自身的管制者角色，同時亦應當承擔“配給者”角色，應當“通過一些公共資源的分配”，使一部分弱勢聲音得到“彰顯”；國家可以通過適當方式“壓制”一部分人而保障另一部分人的言論自由；給“弱小者”以揚聲器，令其微弱聲音能被社會大眾聽見。

上述觀點的實質(zhì)在于各國的專家學者都認識到，要治理網(wǎng)絡(luò)暴力，必須同時兼顧言論自由的需要、公共資訊傳播的需要以及制止通過網(wǎng)絡(luò)暴力侵害他人合法權(quán)益的需要。

刑法規(guī)制：透析具體行為定罪

最高人民法院研究室副主任喻海松、清華大學教授勞東燕、中國政法大學教授羅翔、中國政法大學教授劉艷紅、華東政法大學功勛教授劉憲權(quán)、上海市金山區(qū)人民檢察院副檢察長周子簡等諸多學界、實務界人士認為，從宏觀角度看，網(wǎng)絡(luò)暴力包含犯罪行為、違法行為和道德失范行為；從微觀角度看，刑法中的網(wǎng)絡(luò)暴力僅包括造成嚴重危害結(jié)果且符合犯罪構(gòu)成要件的嚴重網(wǎng)絡(luò)暴力行為。對網(wǎng)絡(luò)暴力進行刑法規(guī)制時，存在“法不責眾”、現(xiàn)有罪名適用失位和因果關(guān)系不明等困境。根據(jù)網(wǎng)絡(luò)暴力的復雜特點，在治理網(wǎng)絡(luò)暴力的刑法路徑中，不應當單獨增設(shè)“網(wǎng)絡(luò)暴力罪”，應當根據(jù)網(wǎng)絡(luò)暴力中的具體行為，剖析出侮辱、誹謗、侵犯公民個人信息、尋釁滋事等可以被刑法單獨評價的具體行為，采取不同的罪名“分而治之”的刑法規(guī)制模式。

喻海松、劉憲權(quán)、周子簡等專家認為，立法應當對部分罪名的法定刑進行調(diào)整。經(jīng)過互聯(lián)網(wǎng)虛擬性、快捷性、即時性、傳播性等技術(shù)原理的加持，發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間的侮辱和誹謗行為通常會產(chǎn)生比現(xiàn)實空間更加嚴重的社會危害性。在此基礎(chǔ)上，網(wǎng)絡(luò)暴力的群體性和持續(xù)性更是再次提高了相關(guān)行為的社會危害性。例如，網(wǎng)絡(luò)暴力事件中受害人的自殺率就遠遠高于傳統(tǒng)侮辱罪或誹謗罪中受害人的自殺率。由此可以看出，構(gòu)成侮辱罪或誹謗罪的網(wǎng)絡(luò)暴力行為在社會危害性程度上可能遠遠超過發(fā)生在現(xiàn)實空間的傳統(tǒng)侮辱或誹謗行為。目前，侮辱罪和誹謗罪的最高法定刑是三年有期徒刑。對于具有嚴重社會危害性且造成嚴重危害后果的網(wǎng)絡(luò)暴力行為，侮辱罪和誹謗罪的最高法定刑難以滿足刑法罪責刑相適應原則的要求。因此，刑法應當在侮辱罪和誹謗罪中增加一檔法定刑，同時以情節(jié)特別嚴重或者造成嚴重后果作為法定刑升格的條件。具體而言，可以在刑法第二百四十六條中增加“情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。

但勞東燕認為，刑法應適度擴張設(shè)兩檔法定刑，情形嚴重的實施告訴處理，情形特別嚴重的，適用加重的法定刑幅度，按公訴處理。她反對刑法謙抑的主張，認為真正威脅言論自由的是傳統(tǒng)的公權(quán)力和以平臺為代表的大型經(jīng)濟組織。行為人存在殺人或故意，在明知受害人嚴重抑郁，利用其狀態(tài)進行支配，導致其自殺或精神失常，應當認定其行為與危害結(jié)果存在支配性關(guān)聯(lián)，按故意殺人罪或故意傷害罪追究刑事責任。筆者贊同勞教授關(guān)于加重法定刑幅度的主張。

喻海松認為，當前，網(wǎng)絡(luò)暴力所涉侮辱、誹謗案件偏重由自訴程序予以懲治，使得公訴范圍過于狹小，導致實踐中被害人并非不愿告訴，而是無法告訴，實際背離了親告罪的制度設(shè)立初衷。應在明確了網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗的公訴標準之后，將自訴案件轉(zhuǎn)為公訴案件。

筆者認為，應當區(qū)分兩檔犯罪，情節(jié)嚴重的，可以由當事人選擇自訴或者公訴，而情節(jié)特別嚴重的，則必須由檢察機關(guān)進行公訴。把訴訟推進的權(quán)利完全交給公權(quán)力機關(guān)，并不一定能取得良好效果，還是應當給當事人一定的自主選擇權(quán)。

民法規(guī)治：完善民事侵權(quán)責任

網(wǎng)絡(luò)暴力的治理不僅要通過刑法來規(guī)制，更應當通過民法來規(guī)制其中的輕微侵權(quán)行為。當前，因網(wǎng)絡(luò)暴力而產(chǎn)生的侵權(quán)行為，一般都由行為人來承擔直接侵權(quán)責任，網(wǎng)絡(luò)服務商在特定情況下，承擔連帶責任。筆者認為，以通知——刪除為義務來確定連帶責任，存在過輕或過重的情況，因此，應完善替代責任和補充責任。

所謂替代責任，在民法上，是指民事主體為他人損害所替代承擔的民事責任。亦即民事主體不是因為自己本人的直接侵權(quán)行為而產(chǎn)生的責任，而是因為他人（如雇員、新媒體新聞侵權(quán)中的關(guān)聯(lián)人等）致人損害的民事責任，由相關(guān)民事主體來代替他人承擔的民事責任。

在替代責任中，民事主體對他人的行為承擔的責任主要包括法定代理人對自己公司的員工承擔侵權(quán)責任、雇主對自己所雇用的人員給他人所造成的損害結(jié)果承擔民事責任以及未成年人、精神病人等無民事行為能力、限制民事行為能力之人給人造成損害，相關(guān)的法定代理人需要替代其承擔民事責任等。

如人肉搜索第一案，受害者沒有起訴直接侵權(quán)者，而是起訴了大旗網(wǎng)等兩個網(wǎng)站并獲得法院支持，就是讓大旗網(wǎng)承擔了連帶責任。

所謂補充責任，不同學者有不同認識。有觀點認為，補充責任是指在行為人實施侵權(quán)且補充責任人存在過錯的情況下，補充責任人承擔相應補充賠償責任的形式。亦有觀點認為，多個侵權(quán)人負有賠償義務，直接侵權(quán)人下落不明或其能力不足以承擔全部賠償責任時，補充責任人對剩余部分進行相應的賠償。

如“海某女”案件，海某女的前男友將其個人肖像及隱私發(fā)至某網(wǎng)站后，其他諸多網(wǎng)站競相轉(zhuǎn)發(fā)。在本案中，海某女的前男友乃是直接侵權(quán)人，必須承擔直接的、主要的侵權(quán)責任。與此同時，首發(fā)該侵權(quán)新聞的新媒體亦應當承擔連帶責任。然其他轉(zhuǎn)發(fā)網(wǎng)站共同承擔完全相同、毫無區(qū)別的連帶責任存在諸多不公平不合理之處。若導致?lián)p害后果較輕的轉(zhuǎn)發(fā)者承擔補充責任，則更能體現(xiàn)法律之公正。畢竟，在刑法中尚有首惡者嚴懲、跟從者從輕的原則。在網(wǎng)絡(luò)暴力侵權(quán)中，更應如此。

行政規(guī)治：建立三振出局制度

勞東燕認為，面對網(wǎng)絡(luò)暴力，應當強化社會法保護與行政干預。此觀點獲諸多專家學者贊同。在當前形勢下，加強網(wǎng)絡(luò)暴力的行政規(guī)治，可以適度建立三振出局制度。

所謂三振出局制度，主要是指網(wǎng)絡(luò)媒體服務提供者在發(fā)現(xiàn)網(wǎng)民實施和參與實施三次及三次以上嚴重網(wǎng)絡(luò)暴力行為的，可以由法定行政機關(guān)及網(wǎng)絡(luò)服務者對其采取一定時間的斷網(wǎng)、停止新媒體發(fā)布等服務措施的制度。

該制度來源于美國。美國的刑事法律規(guī)定，三次實施累犯的刑期最低為25年，最高則可通過法院判處其無期徒刑，并規(guī)定其在較長一段時間內(nèi)不得獲得假釋。法國是全球首個通過立法模式建立逐級回應制度的國家，在相關(guān)法案通過后，由于實施效果不夠理想，于2013年7月通過了HTDOOI－3條例，廢止了此前法案所規(guī)定的對網(wǎng)絡(luò)用戶實施三次網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為即予以斷網(wǎng)的處罰措施。該條例同時保存了此前法案所規(guī)定的對實施三次以上侵權(quán)行為的，可最多處以1500歐元罰款的規(guī)定。

在法學界，有人將三振出局制度命名為逐級回應制度。并認為，逐級回應制度主要包括建立侵權(quán)作品之數(shù)字指紋鑒別和過濾系統(tǒng)，包括斷網(wǎng)等措施。亦有一些學者將回應責任制度運用到行政機關(guān)信息發(fā)布等制度之中。當前，三振出局制度被美國、英國、法國、日本、新西蘭等國家適用版權(quán)保護范圍內(nèi)，不同國家的做法并不完全相同，對侵權(quán)者所采取措施的部門亦不相同。如美國，針對逐級回應責任制度，并無專門立法予以規(guī)定，而是通過在《數(shù)字版權(quán)法》第五百一十二條中重復相關(guān)立場和已有的規(guī)定，規(guī)定網(wǎng)絡(luò)中間服務商對“反復”實施侵權(quán)行為者，有權(quán)實施停止服務的權(quán)利和責任，其采取的辦法主要為行業(yè)自治模式，由簽訂相關(guān)協(xié)議的網(wǎng)絡(luò)服務者來實施。

針對網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪，筆者認為，可以針對嚴重的網(wǎng)絡(luò)暴力犯罪，適度采納此種制度。

司法路徑：加大打擊力度

劉憲權(quán)、周子簡認為，網(wǎng)絡(luò)暴力之所以容易引發(fā)群體性事件，是因為煽動者使用了“移情手法”，令人“感同身受”，從而將之前“相似經(jīng)歷”或者社會生活中積攢的負面情緒在網(wǎng)絡(luò)事件中發(fā)泄。通過移情手法，可以將個體沖突演化為階層對立、將問題解決轉(zhuǎn)換成情緒發(fā)泄，從而將個體事件上升為群體事件、普通事件上升為公眾事件。在網(wǎng)絡(luò)暴力中，法不責眾的“僥幸心理”、融入群體的“從眾心理”、借題發(fā)揮的“發(fā)泄心理”、道德審判的“英雄心理”、質(zhì)疑政府的“逆反心理”等不良心態(tài)發(fā)揮著重要作用。因此，對網(wǎng)絡(luò)暴力刑法規(guī)制中“法不責眾”、刑事歸責依據(jù)等問題的有效解決，無疑是織密網(wǎng)絡(luò)暴力刑事制裁法網(wǎng)的關(guān)鍵路徑。只要對隱蔽在群體之下的關(guān)鍵個體進行精準辨識，即可破解“法不責眾”的難題?！胺ú回煴姟弊盍钊死_的問題，在《尚書·胤征》中有過記載，夏朝國君發(fā)布命令“殲厥渠魁，脅從罔治”，大意為“首惡必辦，脅從不問”。另外，唐律《名例》篇中也曾有文“諸共犯罪者，以造意為首，隨從者減一”。劉艷紅認為，刑法應側(cè)重于對發(fā)起者、組織者、煽動者、教唆者等起主要作用的行為人進行懲治。

司法實踐中，針對網(wǎng)絡(luò)暴力是否包括所附生的網(wǎng)下暴力行為，存在肯定說與否定說兩種不同觀點。否定說認為，不宜將線下的暴力行為認定為網(wǎng)絡(luò)暴力，對相關(guān)行為直接適用故意傷害罪、尋釁滋事罪、非法侵入住宅罪等罪名即可。網(wǎng)絡(luò)暴力一詞由“網(wǎng)絡(luò)”和“暴力”組成，“網(wǎng)絡(luò)”是行為實施的地點，“暴力”是行為實施的性質(zhì)，也即網(wǎng)絡(luò)暴力是現(xiàn)實暴力向網(wǎng)絡(luò)空間的延伸。目前，刑法主要通過侮辱罪、誹謗罪、侵犯公民個人信息罪、尋釁滋事罪等較為分散且傳統(tǒng)的罪名規(guī)制網(wǎng)絡(luò)暴力。《關(guān)于依法懲治網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪的指導意見》實際采納了肯定說的立場，第五條規(guī)定，“將網(wǎng)絡(luò)暴力延伸至線下，對被網(wǎng)暴者及其親友實施攔截辱罵、滋事恐嚇、毀壞財物等滋擾行為”，可以視情適用尋釁滋事罪、故意毀壞財物罪定罪處罰。這一規(guī)定符合網(wǎng)絡(luò)暴力的發(fā)生原理與實際情況。實踐中，網(wǎng)上暴力與網(wǎng)下暴力交織在一起，網(wǎng)下暴力往往是網(wǎng)上暴力的延續(xù)。從有利于打擊犯罪、保護人民的角度和司法量刑的均衡角度，網(wǎng)上網(wǎng)下的網(wǎng)絡(luò)暴力行為應當一起懲處。

司法實踐中，應當落實平臺的留存證據(jù)義務。網(wǎng)絡(luò)安全法第二十八條明確要求網(wǎng)絡(luò)運營者應當為公安機關(guān)偵查犯罪的活動提供技術(shù)支持和協(xié)助；第四十七條要求網(wǎng)絡(luò)運營者在發(fā)現(xiàn)其用戶發(fā)布的信息屬于法律、行政法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔r，應當保存有關(guān)記錄。據(jù)此，對于涉嫌網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪的行為，平臺有義務將留存的數(shù)據(jù)提交公安機關(guān)。這對于公安機關(guān)切實履行協(xié)助取證義務具有十分重要的作用。

標本兼治：打造清朗網(wǎng)絡(luò)空間

網(wǎng)絡(luò)暴力不僅是一個法律問題，更是一個社會問題，需要政府、司法機關(guān)、網(wǎng)絡(luò)平臺、學校、家庭、社區(qū)、媒體等各方面社會力量的合作和參與，從而形成全社會共同抵制網(wǎng)絡(luò)暴力的價值導向和高壓態(tài)勢，以多部門、多領(lǐng)域的合作機制共同治理網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪行為。

喻海松等人認為，基于刑事一體化視角溯源觀察可以發(fā)現(xiàn)，宜將網(wǎng)絡(luò)暴力的治理重心由事后追責轉(zhuǎn)向事前防范和事中救濟，著力建構(gòu)長效機制。喻海松、勞東燕、劉憲權(quán)、周子簡等諸多學界、實務界人士均認為，實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)暴力的標本兼治，制定反網(wǎng)絡(luò)暴力法，是國家治理體系現(xiàn)代化視域下完善網(wǎng)絡(luò)空間治理法律體系的重要之舉，也是重構(gòu)網(wǎng)絡(luò)暴力治理法律秩序的體系根基。當前我國治理網(wǎng)絡(luò)暴力的相關(guān)法律規(guī)定內(nèi)容分散且缺乏協(xié)調(diào)配合，難以應對日趨泛濫的網(wǎng)絡(luò)暴力問題，故應考慮推進集預防、遏制和懲治網(wǎng)絡(luò)暴力于一體的反網(wǎng)絡(luò)暴力法出臺。學者們的觀點已經(jīng)得到多位全國人大代表、政協(xié)委員的響應，他們紛紛呼吁制定反網(wǎng)絡(luò)暴力法。他們認為，應當堅持公私合作治理模式。

在具體方法、路徑上，理論界、實務界則給出了不同路徑。喻海松認為，要適當運用刑法解釋原理對現(xiàn)有罪名進行擴展和調(diào)適；以刑法修正案的形式修改現(xiàn)有罪名的構(gòu)成要件或法定刑。通過推進反網(wǎng)絡(luò)暴力法的制定和配套刑法規(guī)定的修改完善，將網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗調(diào)整為公訴案件。

勞東燕認為，對于傳統(tǒng)語言暴力，適用私權(quán)模式的法律救濟機制；對于網(wǎng)絡(luò)暴力，有必要在以國家——社會——個人三元結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)的法律體系內(nèi)考量網(wǎng)絡(luò)暴力的治理。應當建立以公力救濟為主導的法律機制，適度擴張刑法的介入范圍，要對侮辱罪、誹謗罪作出修正，司法層面也要采取功能主義立場。

劉艷紅認為，當前，被各國納入治理范圍的網(wǎng)絡(luò)暴力主要包括網(wǎng)絡(luò)欺凌、網(wǎng)絡(luò)誹謗侮辱、網(wǎng)絡(luò)仇恨言論、網(wǎng)絡(luò)跟蹤、網(wǎng)絡(luò)恐嚇等類型，均可作為我國反網(wǎng)絡(luò)暴力法的調(diào)整對象。在治理機制上，反網(wǎng)絡(luò)暴力法應針對網(wǎng)絡(luò)暴力建立預防、監(jiān)測、處置、救助的全鏈條治理框架，形成常態(tài)化的全流程治理機制。在事前預警階段，反網(wǎng)絡(luò)暴力法應注重從網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容審查與加強技術(shù)設(shè)置等方面來預防網(wǎng)絡(luò)暴力行為。尤其是網(wǎng)絡(luò)平臺應確立網(wǎng)絡(luò)暴力預警預防機制，即建立內(nèi)容審核過濾機制，構(gòu)建網(wǎng)暴技術(shù)識別模型、網(wǎng)絡(luò)暴力應急響應機制和首發(fā)溯源機制。在過程監(jiān)測階段，反網(wǎng)絡(luò)暴力法應明確要求監(jiān)管部門和網(wǎng)絡(luò)平臺對網(wǎng)絡(luò)暴力進行監(jiān)測與識別，并及時報告、通報、公布正在發(fā)生的網(wǎng)絡(luò)暴力行為。在事后響應階段，反網(wǎng)絡(luò)暴力法應確立相關(guān)網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管部門可以對網(wǎng)絡(luò)暴力行為采取的應急處置措施類型，并規(guī)定相關(guān)機構(gòu)應對網(wǎng)絡(luò)暴力受害人提供法律援助和社會援助，以降低網(wǎng)絡(luò)暴力的后續(xù)影響。另外，在網(wǎng)絡(luò)暴力治理的長效機制中，應突出對未成年人和婦女等重點人群的保護，并在反網(wǎng)絡(luò)暴力法中設(shè)置專門的預防與應對機制。

此外，一些學者建議在反網(wǎng)絡(luò)暴力法中設(shè)置“法律責任”專章，綜合考量網(wǎng)絡(luò)暴力行為的危害程度、施暴者的主觀惡性以及社會影響等多重因素，合理配置施暴者所應承擔的民事責任、行政責任和刑事責任，并理順三者的界限與聯(lián)系，構(gòu)建起層次分明、輕重適當、銜接順暢的網(wǎng)絡(luò)暴力責任追究體系。

在法治模式上，為了構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)暴力治理的良法善治路徑，諸多專家學者認為需要推動網(wǎng)絡(luò)暴力治理由分散性法治模式向系統(tǒng)性法治模式轉(zhuǎn)型。系統(tǒng)性法治模式注重發(fā)揮民法、行政法、刑法等部門法的協(xié)同配合功能，強調(diào)防治重大網(wǎng)絡(luò)暴力風險的問題導向，主張依托領(lǐng)域性專門立法，建構(gòu)全面系統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)暴力治理法律體系。在立法路徑上，建構(gòu)與國家治理現(xiàn)代化水平相適應的反網(wǎng)絡(luò)暴力立法體系，明確網(wǎng)絡(luò)暴力治理的基本原則與框架制度，統(tǒng)攝相關(guān)部門法中的分散性條文，促進網(wǎng)絡(luò)暴力治理邁向協(xié)同高效的法治化之路。（作者系最高人民法院立案庭特級法官助理）