證監(jiān)會(huì)出臺(tái)上市公司獨(dú)董管理辦法

重點(diǎn)解決獨(dú)董定位不清晰責(zé)權(quán)利不對(duì)等問題

□　本報(bào)記者 周芬棉

針對(duì)獨(dú)立董事定位不清晰、責(zé)權(quán)利不對(duì)等制度性問題，證監(jiān)會(huì)依據(jù)國(guó)務(wù)院辦公廳《關(guān)于上市公司獨(dú)立董事制度改革意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》），在前期征求意見基礎(chǔ)上，于近日出臺(tái)《上市公司獨(dú)立董事管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《辦法》）。

《辦法》將自2023年9月4日起施行。2022年1月5日發(fā)布的《上市公司獨(dú)立董事規(guī)則》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)則》）同時(shí)廢止。

《辦法》共6章48條，主要內(nèi)容包括：總則、任職資格與任免、職責(zé)與履職方式、履職保障、監(jiān)督管理和法律責(zé)任、附則。

優(yōu)化多項(xiàng)制度

根據(jù)《辦法》，獨(dú)立董事，是指不在上市公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東、實(shí)際控制人不存在直接或者間接利害關(guān)系，或者其他可能影響其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷關(guān)系的董事。

從2001年證監(jiān)會(huì)發(fā)布《關(guān)于上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見》）出臺(tái)，至日前發(fā)布《辦法》，獨(dú)立董事制度在中國(guó)落地落實(shí)，在走過20多年的歷程后，日漸完善。2005年修訂的公司法，首次在法律層面規(guī)定上市公司應(yīng)當(dāng)設(shè)獨(dú)立董事。2022年，證監(jiān)會(huì)在法規(guī)整合工作中將《指導(dǎo)意見》修訂為《規(guī)則》。

雖然獨(dú)立董事制度已建，獨(dú)立董事發(fā)揮的積極作用也毋庸置疑，但獨(dú)立董事在現(xiàn)實(shí)上依然摘不了不獨(dú)立不懂事“花瓶董事”的帽子，定位不清晰、責(zé)權(quán)利不對(duì)等、監(jiān)督手段不夠、履職保障不足等制度性問題亟待解決，已不能滿足資本市場(chǎng)高質(zhì)量發(fā)展的內(nèi)在要求。

為優(yōu)化上市公司獨(dú)立董事制度，經(jīng)黨中央、國(guó)務(wù)院同意，國(guó)務(wù)院辦公廳于2023年4月印發(fā)《意見》，啟動(dòng)上市公司獨(dú)立董事制度改革。

西北政法大學(xué)法學(xué)教授強(qiáng)力稱，證監(jiān)會(huì)正是根據(jù)《意見》的要求，出臺(tái)《辦法》，在獨(dú)立董事任免、履職、保障及責(zé)任等方面作出許多創(chuàng)新的規(guī)定，與之前的法律規(guī)則相比，《辦法》更系統(tǒng)、更規(guī)范、更有條理性，且有更強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)性，更具操作性。

獨(dú)立性有保障

上市公司應(yīng)有一定數(shù)量的獨(dú)立董事。獨(dú)立董事占董事會(huì)成員的比例不得低于三分之一；上市公司應(yīng)當(dāng)在董事會(huì)中設(shè)置審計(jì)委員會(huì)、薪酬與考核委員會(huì)，兩個(gè)委員會(huì)中獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)過半數(shù)。

如此多的獨(dú)立董事如何任免？如何保障獨(dú)立董事的“獨(dú)立”？北京觀韜中茂律師事務(wù)所管理合伙人蘇波說，《規(guī)則》對(duì)于獨(dú)立董事提名的規(guī)定并沒有限制中小股東提名，但從實(shí)踐來看，中小股東由于所提名候選人當(dāng)選概率、可獲取的候選人資源等原因，對(duì)提名獨(dú)立董事的參與度不高，絕大多數(shù)獨(dú)立董事實(shí)際是由大股東提名，而在獨(dú)立董事與大股東關(guān)系界定不夠清晰的情況下，就產(chǎn)生了被質(zhì)疑的“獨(dú)立董事不獨(dú)立”的問題。

《辦法》在獨(dú)立性標(biāo)準(zhǔn)中增加“不存在直接或者間接利害關(guān)系”，比《規(guī)則》中要求獨(dú)立董事與所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷關(guān)系的要求，更為明確，同時(shí)，細(xì)化了不得擔(dān)任獨(dú)立董事的幾種情形，比如：在上市公司控股股東、實(shí)際控制人的附屬企業(yè)任職的人員及其配偶、父母、子女不得擔(dān)任獨(dú)立董事。

在提名方式上，增加了投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)可以公開請(qǐng)求股東委托其代為行使提名獨(dú)立董事的權(quán)利，保障了中小股東的提名權(quán)。

強(qiáng)力認(rèn)為，《辦法》細(xì)化了獨(dú)立董事的選任流程。要求上市公司董事會(huì)設(shè)置提名委員會(huì)。提名委員會(huì)對(duì)被提名人任職資格進(jìn)行審查，形成審查意見后公示，并提交證券交易所進(jìn)一步審查，審查后無異議才能提交股東大會(huì)選舉，并明確要求實(shí)施累積投票制；交易所有異議的，則不能進(jìn)行股東大會(huì)選舉。

增設(shè)履職平臺(tái)

據(jù)證監(jiān)會(huì)有關(guān)負(fù)責(zé)人介紹，《辦法》明確，獨(dú)立董事履行參與董事會(huì)決策、對(duì)潛在重大利益沖突事項(xiàng)進(jìn)行監(jiān)督、對(duì)公司經(jīng)營(yíng)發(fā)展提供專業(yè)建議等三項(xiàng)職責(zé)。聚焦決策職責(zé)，從董事會(huì)會(huì)議會(huì)前、會(huì)中、會(huì)后全環(huán)節(jié)，提出獨(dú)立董事參與董事會(huì)會(huì)議的相關(guān)要求。

并且，獨(dú)立董事享有的權(quán)利還包括：聘請(qǐng)中介機(jī)構(gòu)，對(duì)上市公司具體事項(xiàng)進(jìn)行審計(jì)、咨詢或者核查；向董事會(huì)提議召開臨時(shí)股東大會(huì)；提議召開董事會(huì)會(huì)議等。

值得注意的是，《辦法》明確，上市公司應(yīng)當(dāng)定期或者不定期召開全部由獨(dú)立董事參加的專門會(huì)議（以下簡(jiǎn)稱獨(dú)立董事專門會(huì)議）。強(qiáng)力認(rèn)為，在保障獨(dú)立董事的履職方面，《辦法》的一個(gè)亮點(diǎn)是關(guān)于獨(dú)立董事專門會(huì)議的規(guī)定。

依據(jù)《辦法》，有關(guān)應(yīng)當(dāng)披露的關(guān)聯(lián)交易、上市公司及相關(guān)方變更或者豁免承諾的方案、被收購(gòu)上市公司董事會(huì)針對(duì)收購(gòu)所作出的決策及采取的措施，這些關(guān)系到上市公司“生死存亡”的大事，或者需要聘請(qǐng)中介機(jī)構(gòu)，對(duì)上市公司具體事項(xiàng)進(jìn)行審計(jì)、咨詢或者核查，或者是向董事會(huì)提議召開臨時(shí)股東大會(huì)等，應(yīng)當(dāng)先經(jīng)獨(dú)立董事專門會(huì)議審議，在經(jīng)上市公司全體獨(dú)立董事過半數(shù)同意后，提交董事會(huì)審議。

而獨(dú)立董事專門會(huì)議，就是為保障獨(dú)立董事履職，新增設(shè)的一個(gè)履職平臺(tái)。

明確免責(zé)事由

《辦法》要求獨(dú)立董事每年在上市公司的現(xiàn)場(chǎng)工作時(shí)間不少于十五日，并應(yīng)當(dāng)制作工作記錄等。

在新證券法推行的注冊(cè)制及“零容忍”的大背景下，中介機(jī)構(gòu)、包括獨(dú)立董事在內(nèi)的所有董事、高管，被追責(zé)力度增大。

據(jù)北京威諾律師事務(wù)所主任楊兆全介紹，新證券法施行的3年多時(shí)間里，獨(dú)立董事?lián)?zé)的案例越來越多，其中出現(xiàn)了獨(dú)立董事承擔(dān)億元賠償責(zé)任的案件。這些賠償金額，與獨(dú)立董事獲得的報(bào)酬不匹配。

強(qiáng)力補(bǔ)充說，過去對(duì)于獨(dú)立董事從上市公司中獲得的報(bào)酬用的是“薪酬”，《辦法》用的是“津貼”，后者是一種補(bǔ)償性的補(bǔ)貼，畢竟獨(dú)立董事獲得的報(bào)酬與其企業(yè)的規(guī)模、業(yè)績(jī)密切關(guān)系不大。

《辦法》回應(yīng)了社會(huì)關(guān)切，明確上市公司、獨(dú)立董事及相關(guān)主體違反《辦法》規(guī)定的，中國(guó)證監(jiān)會(huì)可以依法采取監(jiān)管措施或者給予行政處罰。

明確獨(dú)立董事責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，避免過度或不足。對(duì)獨(dú)立董事的行政責(zé)任，可以結(jié)合其履職與相關(guān)違法違規(guī)行為之間的關(guān)聯(lián)程度，兼顧其董事地位和外部身份特點(diǎn)，綜合獨(dú)立董事在信息形成和相關(guān)決策過程中所起的作用、知情程度及知情后的態(tài)度等因素認(rèn)定。

同時(shí)明確了獨(dú)立董事行政處罰的免責(zé)事由。獨(dú)立董事能夠證明其已履行基本職責(zé)，且存在審議或者簽署文件前借助專門職業(yè)幫助仍不能發(fā)現(xiàn)問題，上市公司等刻意隱瞞且獨(dú)立董事無法發(fā)現(xiàn)違法違規(guī)線索等情形之一的，可以依法不予處罰。