行政協(xié)議的法律問題近期再次引起廣泛關(guān)注，從實務(wù)工作的角度主要是基于兩個方面的原因：一是于今年1月1日起施行的行政復(fù)議法，第一次將行政協(xié)議爭議納入行政復(fù)議的受案范圍。處理行政協(xié)議案件，將是行政復(fù)議機(jī)構(gòu)能力建設(shè)的重點(diǎn)工作之一。二是六部委《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》正在修訂，而政府特許經(jīng)營正是行政訴訟法規(guī)定的第一類行政協(xié)議。這都將為我國行政協(xié)議的制度優(yōu)化和制度發(fā)展打開窗口和提供機(jī)遇。

我國針對行政協(xié)議在法律上作出規(guī)定，首先是2015年修訂的《中華人民共和國行政訴訟法》。但是該法沒有對行政協(xié)議的內(nèi)涵和范圍等作出直接規(guī)定，也沒有對有關(guān)行政協(xié)議的法律法規(guī)和規(guī)章及其解釋進(jìn)行限制。2019年最高人民法院制定發(fā)布的《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》，則限于司法解釋的適用范圍之內(nèi)。至今我國仍然缺乏關(guān)于行政協(xié)議的系統(tǒng)性制度，對于有關(guān)行政協(xié)議的一些基本性問題需要進(jìn)行更為深入的研究和探索。
　　行政協(xié)議的定義和范圍都是根據(jù)特定的體制條件和具體實行的行政協(xié)議種類來確定，應(yīng)當(dāng)反映行政履職的政策需要和時代需求。我國的行政協(xié)議制度目前尚缺乏比較穩(wěn)定的內(nèi)涵和框架，行政協(xié)議的具體種類對于形成行政協(xié)議的一般定義和基本特征具有基礎(chǔ)意義。我國行政訴訟法上提及的行政協(xié)議有兩種，分別是政府特許經(jīng)營協(xié)議和土地房屋征收征用補(bǔ)償協(xié)議。2019年關(guān)于行政協(xié)議的上述司法解釋進(jìn)一步規(guī)定了礦業(yè)權(quán)等國有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議、政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協(xié)議、符合規(guī)定的政府與社會資本合作協(xié)議以及其他行政協(xié)議。司法解釋中對行政協(xié)議種類的擴(kuò)張性規(guī)定反映了當(dāng)時的實際需要和司法審判的能力。但是自2018年以來我國行政機(jī)關(guān)的組織和職能及其國內(nèi)外環(huán)境發(fā)生了許多變化，其中一部分變化已經(jīng)進(jìn)入穩(wěn)定期或者趨勢明朗期，具備了在法律制度上作出反映的條件，可以將一些新型行政合作行為納入行政協(xié)議范疇，如政府招商引資協(xié)議、政府投資項目、基于政府信用形成的債務(wù)等。從爭議處理制度上看，行政復(fù)議可以容納比行政訴訟更多的行政協(xié)議種類，至少在理論上可以這樣認(rèn)為。因此，目前基于司法解釋形成的行政協(xié)議定義，可以作出進(jìn)一步的優(yōu)化和擴(kuò)展。
　　設(shè)立行政協(xié)議制度是對我國合同制度進(jìn)行的結(jié)構(gòu)性改革，需要在處理行政協(xié)議與其他合同制度關(guān)系的基礎(chǔ)上提出若干標(biāo)準(zhǔn)性因素。確立行政協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)性因素是多元的，確定其中的主導(dǎo)性因素是關(guān)鍵環(huán)節(jié)。經(jīng)常被提及的所謂行政優(yōu)益權(quán)，并不是確認(rèn)行政協(xié)議的唯一標(biāo)準(zhǔn)性因素，行政協(xié)議履行中的行政單方變更權(quán)和解除權(quán)也并不應(yīng)當(dāng)總是無條件適用的。將所謂行政優(yōu)益權(quán)和單方面職權(quán)在行政協(xié)議中的作用絕對化并不總是恰當(dāng)?shù)模词惯@兩種權(quán)力在法律上是可以成立的。
　　行政協(xié)議主導(dǎo)因素的確立，應(yīng)當(dāng)反映行政協(xié)議種類的政策目標(biāo)和應(yīng)用條件。從經(jīng)驗上看，設(shè)立行政協(xié)議的主要考慮是利用市場改善行政績效和實現(xiàn)行政目標(biāo)，當(dāng)然這不排除考慮其他因素設(shè)立行政協(xié)議。以取得經(jīng)濟(jì)性績效為主要政策目標(biāo)的行政協(xié)議，行政機(jī)構(gòu)單方面職權(quán)應(yīng)當(dāng)大多設(shè)置為例外而不是普遍應(yīng)用，更不應(yīng)當(dāng)是決定行政協(xié)議性質(zhì)的主導(dǎo)因素。這類行政協(xié)議在履行中發(fā)生的大多數(shù)問題，一般假設(shè)為可以通過平等協(xié)商和資源互通解決。如果行政機(jī)構(gòu)一方?jīng)]有充分的可交換資源和足夠的交易能力，就不應(yīng)當(dāng)利用行政協(xié)議來履職。確立行政協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)問題解決以后，特定類型的行政協(xié)議法律屬性也并不是一成不變的。同一個行政合作行為在不同的條件下，在行政協(xié)議與民事合同之間進(jìn)行相互移動和再移動在行政法上是正常的、可行的和合法的。這種移動和再移動的根據(jù)，主要是為了實現(xiàn)行政履職的政策目標(biāo)。
　　行政協(xié)議的制度框架主要是訂立和履行兩部分，這兩個部分的結(jié)構(gòu)性關(guān)系經(jīng)常處于變化之中。如果高度強(qiáng)調(diào)行政機(jī)構(gòu)單方面職權(quán)，就會形成協(xié)議履行具有地位優(yōu)勢的制度結(jié)構(gòu)。這種結(jié)構(gòu)一般說來是行政協(xié)議制度穩(wěn)定性不足、適用領(lǐng)域狹窄和行政法治發(fā)育不夠的表現(xiàn)，不能適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的需要?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)和法治政府條件下的行政協(xié)議制度結(jié)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)市場的充分開放和有效的市場競爭，這就會使行政協(xié)議訂立制度處于優(yōu)先位置。
　　在行政協(xié)議的訂立制度中，應(yīng)當(dāng)高度強(qiáng)調(diào)行政機(jī)構(gòu)締約人必須具備的各種能力，包括行政資源籌集能力、債務(wù)履行能力和與對方當(dāng)事人的談判交易能力，這是防范行政協(xié)議風(fēng)險和體現(xiàn)行政法治的重要前提。行政機(jī)構(gòu)當(dāng)事人有形式和實質(zhì)兩種意義。形式意義的行政一方締約人不一定有能力承擔(dān)行政一方的債務(wù)和其他法律后果。因此，行政機(jī)構(gòu)締約人的法律能力是行政協(xié)議得以成立的必要條件。在行政協(xié)議訂立階段強(qiáng)調(diào)行政一方當(dāng)事人的法律能力，是防止行政機(jī)構(gòu)不負(fù)責(zé)任地濫用行政協(xié)議的必要措施。
　　行政協(xié)議履行的制度也是非常重要的。適應(yīng)協(xié)議訂立后發(fā)生的各種變化和保證協(xié)議的正確及時履行，是行政協(xié)議履行制度的基本功能。行政協(xié)議成立和生效后可能發(fā)生變化和風(fēng)險，包括市場供給變化、對方當(dāng)事人履約能力變化和履約意愿變化等。對于這些變化的正確應(yīng)對方式，應(yīng)當(dāng)主要依靠行政機(jī)構(gòu)運(yùn)用行政資源來動員和激勵對方當(dāng)事人積極履約。行政機(jī)構(gòu)對行政協(xié)議的單方面變更權(quán)和終止權(quán)，只是在例外情況下適用的特殊手段。因此，在行政協(xié)議履行制度的設(shè)計上，應(yīng)當(dāng)注重于行政機(jī)構(gòu)在積極履約中的作用和方法。
　　行政協(xié)議是行政機(jī)構(gòu)利用市場提高履職能力的重要制度，具有極大的行政改革意義和持續(xù)成長的潛力。我們要積極總結(jié)經(jīng)驗和提高應(yīng)用水平，更好地發(fā)揮行政協(xié)議在行政治理和行政法治中的積極作用。

　（作者于安系廣東外語外貿(mào)大學(xué)區(qū)域法治研究院院長、教授）