林文學 楊永清 麻錦亮 吳光榮

一、關于所有權保留

在分期付款買賣中，當事人約定在標的物交付買受人后由出賣人繼續(xù)保留所有權的情況在實踐中較為常見。出賣人保留所有權的目的，顯然是為了擔保價款債權的實現(xiàn)，因此出賣人保留的所有權被認為是一種非典型擔保物權。關于所有權保留買賣，合同法即已有明確規(guī)定，但由于合同法沒有規(guī)定公示方式，因此第三人無法從外觀上識別出賣人所保留的所有權，從而對第三人的交易安全構成了一定的威脅。民法典為消除此種隱形擔保，明確規(guī)定出賣人保留的所有權非經(jīng)登記，不得對抗善意第三人（第六百四十一條第二款）。不僅如此，在同一標的物上存在數(shù)個擔保物權時，即使其中有出賣人保留的所有權，也應根據(jù)民法典第四百一十四條第二款的規(guī)定處理數(shù)個擔保物權之間的清償順序。

值得注意的是，為了確保出賣人保留的所有權發(fā)揮其擔保價款債權實現(xiàn)的功能，民法典第六百四十二條第一款不僅規(guī)定了出賣人可以取回標的物的幾種情形，而且于該條第二款規(guī)定在發(fā)生出賣人可以取回標的物的情形下，出賣人可以與買受人協(xié)商取回標的物；協(xié)商不成的，可以參照適用擔保物權的實現(xiàn)程序。對此，一種意見認為，在當事人就出賣人取回標的物協(xié)商不成的情形下，出賣人只能請求參照擔保物權的實現(xiàn)程序，申請人民法院拍賣、變賣標的物并就所得價款受償。我們認為，民法典第六百四十二條第二款規(guī)定的“可以”不能理解為“只能”，因此，在當事人不能協(xié)商取回標的物時，民法典實際上一方面允許當事人通過非訟程序的方式實現(xiàn)擔保物權，另一方面也允許出賣人通過訴訟取回標的物。

問題在于，如果出賣人不通過非訟程序實現(xiàn)擔保物權，而是徑行通過訴訟請求取回標的物，是否存在損害買受人利益的可能？從實踐的情況看，出賣人不能通過協(xié)商一致取回標的物，往往是因為買受人已經(jīng)支付了大部分價款，且標的物的價值又超過買受人欠付的價款及其他費用，買受人擔心出賣人取回標的物后自己無力依據(jù)民法典第六百四十三條進行回贖，而出賣人又不以合理價格轉賣標的物并將超過欠付價款及其他費用的部分返還自己，將導致買受人的利益受到損害。為了避免上述情形的發(fā)生，我們認為，如果出賣人不通過非訟程序請求人民法院拍賣、變賣標的物并以所得價款受償，而是以訴訟的方式請求取回標的物，則應根據(jù)買受人是否提出抗辯或者反訴來審理案件：如果出賣人雖然有權取回標的物，但買受人反訴請求出賣人將標的物價值超過欠付價款及其他費用的部分予以返還，或者出賣人雖然有權取回標的物，但買受人抗辯標的物的價值大于欠付價款及其他費用，請求人民法院拍賣、變賣標的物，則人民法院對于買受人的主張應一并予以處理。

當然，無論是出賣人通過協(xié)商還是訴訟取回標的物，根據(jù)民法典第六百四十三條的規(guī)定，買受人一方面有權在合理期間回贖標的物，也有權在放棄回贖后請求出賣人以合理價格轉賣標的物并將超過買受人欠付價款及其他費用的部分予以返還。如果出賣人不以合理價格轉賣標的物并將超過買受人欠付價款及其他費用的部分返還給買受人，買受人也仍然有權請求參照擔保物權的實現(xiàn)程序，申請人民法院拍賣、變賣標的物。

二、關于融資租賃

在融資租賃中，出租人對租賃物享有的所有權亦具有擔保功能。與對待所有權保留一樣，民法典為消除隱形擔保，于第七百四十五條規(guī)定：“出租人對租賃物享有的所有權，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”此外，民法典第七百五十二條規(guī)定，如果承租人經(jīng)催告后在合理期限內仍不支付租金，出租人既可選擇請求支付全部租金，也可以選擇解除合同，收回租賃物。值得注意的是，與民法典關于所有權保留的規(guī)定有所不同，民法典在這里不僅明確了收回租賃物的前提是解除合同，也沒有規(guī)定如果當事人就租賃物的取回協(xié)商不一致，可以請求參照適用擔保物權的實現(xiàn)程序?？梢?，民法典對于融資租賃出租人所享有的所有權，在其擔保功能的實現(xiàn)上采取了不同于所有權保留的思路。據(jù)此，如果承租人欠付租金導致出租人有權解除合同并收回租賃物，而雙方無法就合同解除和租賃物的收回達成一致，出租人自可起訴到人民法院，請求解除合同并收回租賃物。

不過，如果當事人約定租賃期限屆滿租賃物歸承租人所有，且承租人已經(jīng)支付大部分租金，只是無力支付剩余租金，此時出租人享有的所有權就與出賣人保留的所有權極為類似，都可能涉及承租人的利益保護問題。也正因為如此，民法典第七百五十八條規(guī)定，出租人因此解除合同收回租賃物，收回的租賃物的價值超過承租人欠付的租金以及其他費用的，承租人可以請求相應返還。問題是，如果當事人就租賃物的價值發(fā)生爭議，如何確定租賃物的價值？顯然，由于融資租賃出租人的目的是解除合同收回租賃物，因此承租人不能主張參照適用擔保物權的實現(xiàn)程序由人民法院通過拍賣、變賣來確定租賃物的價值，也不能在訴訟程序中請求人民法院對租賃物進行拍賣、變賣來確定租賃物的價值。關于租賃物的價值，我們的意見是，融資租賃合同有約定的，按照其約定；融資租賃合同未約定或者約定不明的，可以根據(jù)約定的租賃物折舊以及合同到期后租賃物的殘值來確定；如果根據(jù)前述方法仍難以確定，或者當事人認為依照前述方法確定的價值嚴重偏離租賃物實際價值的，可以請求人民法院委托有資質的機構評估。

三、關于保理

依據(jù)民法典第七百六十一條的規(guī)定，保理合同是應收賬款債權人將現(xiàn)有的或者將有的應收賬款轉讓給保理人，保理人提供資金融通、應收賬款管理或者催收、應收賬款債務人付款擔保等服務的合同。需要說明的是，該條所謂保理人提供的“應收賬款債務人付款擔?！狈眨抵副＠砣司蛻召~款債務人的付款義務向債權人提供擔保，它是保理服務的常見內容之一，但這并非是保理合同本身的擔保功能。保理合同的擔保功能僅僅存在于有追索權的保理，因為無追索權保理僅僅是保理人為賺取應收賬款與保理融資款之間的差價而受讓應收賬款。根據(jù)民法典第七百六十六條的規(guī)定，在有追索權的保理中，保理人可以向應收賬款債權人主張返還保理融資款本息或者回購應收賬款債權，也可以向應收賬款債務人主張應收賬款債權；保理人向應收賬款債務人主張應收賬款債權，在扣除保理融資款本息和相關費用后有剩余的，剩余部分應當返還給應收賬款債權人?？梢?，在有追索權的保理中，應收賬款雖然名義上已經(jīng)轉讓給保理人，但其目的在于擔保保理人對應收賬款債權人所享有的保理融資款本息。就此而言，有追索權的保理與應收賬款質押一樣，其功能都是為了擔保債權的實現(xiàn)。也正因如此，與同一應收賬款可能發(fā)生多次質押或者多次轉讓一樣，同一應收賬款也可能發(fā)生多重保理。對此，民法典第七百六十八條規(guī)定：“應收賬款債權人就同一應收賬款訂立多個保理合同，致使多個保理人主張權利的，已經(jīng)登記的先于未登記的取得應收賬款；均已經(jīng)登記的，按照登記時間的先后順序取得應收賬款；均未登記的，由最先到達應收賬款債務人的轉讓通知中載明的保理人取得應收賬款；既未登記也未通知的，按照保理融資款或者服務報酬的比例取得應收賬款?！北M管本條針對的是就同一應收賬款訂立多個保理合同的情形，但考慮到實踐中也可能發(fā)生就同一應收賬款同時存在保理、應收賬款質押或者債權轉讓的情形，故上述規(guī)則應類推于就同一應收賬款同時存在保理、應收賬款質押或者債權讓與的場合。

此外，需要說明的是，民法典第七百六十六條規(guī)定當事人約定有追索權保理的，保理人可以向應收賬款債權人主張返還保理融資款本息或者回購應收賬款債權，也可以向應收賬款債務人主張應收賬款債權。據(jù)此，保理人分別以應收賬款債權人和債務人為被告提起訴訟，人民法院應予受理。問題是，如果保理人以應收賬款債權人或者應收賬款債務人一并提起訴訟，人民法院是否應予受理，存在爭議。我們認為， 有追索權的保理實質上是應收賬款債權人為保理人不能從應收賬款債務人處收回約定的債權而提供的擔保，這也是有追索權的保理被視為“其他具有擔保功能的合同”的原因。

既然是擔保，自應適用擔保的一般規(guī)則，即保理人應有權同時起訴應收賬款債務人和債權人。從類案檢索的情況看，有追索權的保理合同糾紛中，此類案件中保理人一般都會將應收賬款的債權人和債務人作為共同被告一并提起訴訟。故本解釋規(guī)定：“保理人一并起訴應收賬款債權人和應收賬款債務人的，人民法院可以受理。”

四、關于讓與擔保

讓與擔保有廣義和狹義之分。廣義讓與擔保,包括買賣式擔保和讓與式擔保。所謂買賣式擔保,又稱賣與擔保、賣渡的擔保等,是指以買賣方式移轉標的物的所有權,而以價金名義通融金錢,并約定日后將該標的物買回的制度。狹義讓與擔保,僅指讓與式擔保,又稱為信托讓與擔保,是指債務(或第三人)為擔保債務清償,將擔保標的物之所有權移轉給債權人,在債務清償后,標的物之所有權回歸于擔保人；在債務屆時未能得到清償時，債權人有就擔保物優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。其要點是：第一,在設定這一擔保時,擔保人需將標的物所有權暫時轉讓給債權人,債權人成為形式上的所有人;第二,為使擔保人保持對擔保標的物的使用效益,債權人往往與擔保人簽訂標的物的借用或租賃合同,由擔保人對擔保標的物使用;第三,債務人履行債務后,債權人應返回標的物所有權;第四,在債務人未償還債務時,債權人并不是當然的取得擔保標的物所有權,而是進行清算。清算分為兩種:一是歸屬清算型,對標的物進行評估,超出債務價值部分由債權人償還給擔保人,債權人取得所有權;二是處分清算型,由債權人將標的物予以變賣,將價款用于清償債權,多余部分歸屬于擔保人。民法典雖未明確規(guī)定讓與擔保，但通過第四百零一條、四百二十八條對流押、流質條款的修改，足以產(chǎn)生讓與擔保的制度效果。在我國司法實務中,不應簡單的認定該擔保形式無效,尤其不應依據(jù)有關流押或流質之禁止規(guī)定認定擔保合同無效。即使合同未約定債務不能清償時具體的清算辦法,法院亦可基于民法典第四百零一條、四百二十八條的規(guī)定，認定債權人對相應標的物的優(yōu)先受償權?；谶@一理解，本解釋分三種情形對讓與擔保作出規(guī)定：

其一，讓與擔保在實踐中的典型表現(xiàn)形式為，債務人或者第三人與債權人約定將財產(chǎn)形式上轉移至債權人名下，債務人不履行到期債務，債權人有權對財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)所得價款償還債務。此時，人民法院應當認定該約定有效，且如果當事人已經(jīng)完成財產(chǎn)權利變動的公示，債務人不履行到期債務，債權人請求參照民法典關于擔保物權的有關規(guī)定就該財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)?，人民法院應予支持?/p>

其二，債務人或者第三人與債權人約定將財產(chǎn)形式上轉移至債權人名下，債務人不履行到期債務，財產(chǎn)歸債權人所有的，人民法院應當認定該約定無效，但是不影響當事人有關提供擔保的意思表示的效力。如果當事人已經(jīng)完成財產(chǎn)權利變動的公示，債務人不履行到期債務，債權人請求對該財產(chǎn)享有所有權的，人民法院不予支持；但是，債權人請求參照民法典關于擔保物權的規(guī)定對財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С?。此外，債務人履行債務后請求返還財產(chǎn)，或者請求對財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣所得的價款清償債務的，人民法院應予支持。

其三，實踐中當事人經(jīng)常約定將財產(chǎn)轉移至債權人名下，一定期間后再由債務人或者第三人溢價回購，如果債務人未履行回購義務，財產(chǎn)歸債權人所有。我們認為此種約定符合讓與擔保的特征，應當參照本解釋關于讓與擔保的規(guī)定處理。但是，如果經(jīng)審查當事人約定的回購標的自始不存在，由于缺乏擔保財產(chǎn)，應當依照民法典第一百四三十六條第二款的規(guī)定，按照實際構成的法律關系處理。

此外，考慮到股權讓與擔保中，當事人常常就被登記為名義股東的債權人是否須對原股東出資不足或者抽逃出資的行為承擔連帶責任發(fā)生爭議，本解釋還對股權讓與擔保作了特別規(guī)定。我們認為，在構成股權讓與擔保的情形下，債權人雖名義上被登記為股東，但其目的在于擔保債權的實現(xiàn)，故即使原股東存在出資不足或者抽逃出資的情況，債權人也不應對此承擔連帶責任。

五、關于保證金質押

實踐中，存在當事人通過交付保證金或者將保證金存入特定賬戶來提供擔保的情形。歸結起來，大體有三種情形：一是債務人或者第三人設立專門的保證金賬戶并由債權人實際控制；二是債務人或者第三人將其資金存入債權人設立的保證金賬戶；三是在銀行賬戶下設立的保證金分戶。我們認為，只要是設立了專門的保證金賬戶，并且債權人實際控制該賬戶，債權人就對賬戶內的資金享有優(yōu)先受償權。當事人以保證金賬戶內的資金浮動為由，主張實際控制該賬戶的債權人對賬戶內的資金不享有優(yōu)先受償權的，人民法院不予支持。

此外，如果不滿足上述條件，債權人主張就保證金優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ翰粦枰灾С?，但當事人請求行使合同約定的或者法律規(guī)定的權利，人民法院應予支持。

六、關于時間效力問題

本解釋是根據(jù)民法典制定的，盡管本解釋自2021年1月1日起施行，但根據(jù)民法典時間效力的司法解釋，如果民法典的規(guī)定具有溯及力，則針對該規(guī)定的司法解釋也應被賦予溯及既往的效力。編纂民法典并非制定一部新的法律，民法典的大部分內容來自原九部被廢止的法律。對于民法典完全繼受原九部法律的情形，如果待決案件應當適用原九部法律，本解釋的有關規(guī)定也應可以在裁判說理時作為依據(jù)加以援引，但應區(qū)分是廣義的法律解釋還是狹義的法律解釋：狹義的法律解釋是針對法律有規(guī)定但理解有分歧而作的解釋；廣義的法律解釋則不僅包括狹義的法律解釋，也包括制定法漏洞的填補。在司法解釋旨在填補制定法漏洞的情形下，因帶有規(guī)則創(chuàng)制的性質，為保護當事人的合理預期，不宜將此類解釋溯及至對原法律的理解。以上市公司對外提供擔保為例，雖然本解釋第九條制定的依據(jù)是公司法第十六條，且公司法并未修改或者廢止，但由于公司法第十六條并無關于上市公司提供擔保的特別規(guī)定，因此本解釋關于上市公司對外提供擔保的規(guī)定屬廣義的法律解釋，如果適用于本解釋施行之前的擔保行為，將背離當事人合理預期，故不應賦予其溯及既往的效力。也就是說，本解釋第九條僅適用于2021年1月1日后發(fā)生的擔保行為。