【摘要】

內(nèi)地與香港一衣帶水，居民往來頻繁，由于法律體系不同，如何處理當(dāng)事人的跨境家庭財產(chǎn)繼承成為兩地法律工作者需要急切面對的共同課題。本文將首先從實(shí)務(wù)角度闡述兩地有關(guān)遺囑訂立之要求及異同，再具體探討不同典型場景下該如何妥善訂立遺囑。

一、 香港和內(nèi)地遺囑訂立要求比較

（一）立遺囑人的行為能力

在香港，立遺囑人的行為能力主要指的是他/她的年齡及其精神上的行為能力。在年齡方面，一般來說，由未成年人所立的遺囑通常無效。在判斷立遺囑人是否具備精神上的行為能力時，香港法庭的出發(fā)點(diǎn)是Banks 訴Goodfellow一案中確立的三個考慮原則：

第一，立遺囑人是否明白立遺囑這一行為的性質(zhì)及影響；

第二，立遺囑人是否明白自己正在處置的財產(chǎn)所涉范圍；

第三，立遺囑人是否能夠明白可能會產(chǎn)生針對遺產(chǎn)的申索(moral claim)。

因此，在為當(dāng)事人立遺囑時，律師需要根據(jù)當(dāng)事人的健康狀況及年紀(jì)考慮是否需要請醫(yī)生出具醫(yī)學(xué)意見，以證明當(dāng)事人滿足上述要求。

以立遺囑人的行為能力為出發(fā)點(diǎn)考慮，這與內(nèi)地對妥善訂立遺囑的考量是相當(dāng)一致的，目的都是確保立遺囑人有足夠的行為能力和能客觀地表達(dá)真實(shí)的意愿。

與香港類似的，內(nèi)地法律的判斷標(biāo)準(zhǔn)是立遺囑人在法律意義上的民事行為能力。民法典規(guī)定，無民事行為能力人或限制民事行為能力人所立的遺囑無效。無民事行為能力人包括不滿八周歲的未成年人以及不能辨認(rèn)自己行為的成年人；限制民事行為能力人包括八周歲以上的未成年人以及不能完全辨認(rèn)自己行為的成年人。

（二）遺囑的形式及對見證人的要求

1.遺囑的形式

與內(nèi)地有別，香港法律并未把遺囑劃分為各種形式，一般來說一份有效的遺囑須符合書面訂立、有立遺囑意愿、兩2名或以上見證人見證簽署等要求。

然而，根據(jù)香港法律規(guī)定，即使一份文件不符合上述要求，也有可能成為有效遺囑。例如見證人并不是香港遺囑有效的必要條件。與內(nèi)地遺囑形式要求比較而言，香港的要求相對寬松，而內(nèi)地的遺囑形式規(guī)定比較嚴(yán)格。

2.對見證人的要求

根據(jù)香港《遺囑條例》第十10條規(guī)定，遺囑的受益人及其配偶通常不能作為遺囑的見證人。

內(nèi)地對于遺囑見證人也有類似規(guī)定，即從見證人本人的行為能力以及其與立遺囑人的利害關(guān)系兩方面進(jìn)行限制。根據(jù)民法典第一千一百四十條，無民事行為能力人、限制民事行為能力人及其他不具有見證能力的人不能作為遺囑見證人；此外，繼承人、受遺贈人、與繼承人、受贈人有利害關(guān)系的人也不能作為遺囑見證人。

（三）違反遺囑見證要求的法律后果

根據(jù)香港法律，遺囑不因見證人沒有資格而無效。但如果遺囑的見證人及其配偶同時為遺囑受益人，則遺囑中與該名見證人有關(guān)的財產(chǎn)處置均屬無效。但如果該遺囑沒有其見證已屬妥為簽立，則可不予理會該名見證人的見證。也就是說，假如一份遺囑有3三名見證人，其中兩2名為合資格的見證人，另一名見證人同時是遺囑的受益人，因?yàn)樵趦?名合資格見證人的見證下遺囑已屬妥為簽立，所以此時可以無視第三名不合資格的見證人兼受益人的見證，與該名見證人兼受益人有關(guān)的財產(chǎn)安排不會被視為無效。

相比而言，內(nèi)地遺囑見證人不合資格的后果更嚴(yán)重，即如果見證人不符合資格，可視為未滿足遺囑有效的要件，遺囑無效。

二、典型場景A：香港居民在內(nèi)地和香港均有財產(chǎn)

（一） 如何通過訂立遺囑使得立遺囑人的意愿可以在其去世后實(shí)現(xiàn)

涉及內(nèi)地和香港的跨境繼承時，常見主要風(fēng)險在于： 在香港和內(nèi)地兩地立有多份遺囑，且遺囑之間發(fā)生沖突，導(dǎo)致立遺囑人意愿不能實(shí)現(xiàn)，最后以無遺囑繼承或法定繼承分割，甚至訴至法院；遺囑內(nèi)容未能完全分配遺產(chǎn)，使得部分遺產(chǎn)以無遺囑繼承或法定繼承分割，進(jìn)而可能引發(fā)爭產(chǎn)糾紛。

1.遺囑數(shù)量

針對香港居民在內(nèi)地和香港均有遺產(chǎn)的情況，實(shí)務(wù)中常見以下兩種情況：第一種是立遺囑人在香港立有一份遺囑，同時處理香港和內(nèi)地的遺產(chǎn)；第二種是立遺囑人在香港立有一份遺囑處理香港遺產(chǎn)，同時在內(nèi)地立有另外一份遺囑處理內(nèi)地遺產(chǎn)。

第一種情況，立遺囑人可通過香港遺囑處置其去世時享有實(shí)益的所有遺產(chǎn)，包括其在內(nèi)地的遺產(chǎn)。這種處理方式通常適用于立遺囑人在香港持有比較多不動產(chǎn)和動產(chǎn)，而在內(nèi)地持有少量不動產(chǎn)和動產(chǎn)的情況。

對于適用香港法律的遺產(chǎn)部分所需的手續(xù)與一般的香港遺囑繼承流程無異。需要遺囑中任命的遺囑執(zhí)行人向高等法院遺產(chǎn)承辦處(Probate Registry)提交申請，請法院發(fā)出授予書(Grant)，亦稱遺囑認(rèn)證(Probate)。隨后，遺囑執(zhí)行人方可根據(jù)遺囑處理香港的遺產(chǎn)。

對于適用內(nèi)地法律的遺產(chǎn)部分，需要由遺囑執(zhí)行人將法院授予的遺囑授予書轉(zhuǎn)交中國委托公證人進(jìn)行公證，出具一份《親屬關(guān)系及遺囑狀況聲明書》，遺囑執(zhí)行人即可將其提交給內(nèi)地的公證處，通過公證處繼承處理香港居民在內(nèi)地的遺產(chǎn)。

第二種情況，當(dāng)事人在香港立一份遺囑處理當(dāng)事人在香港的遺產(chǎn)，同時在內(nèi)地立一份遺囑處理當(dāng)事人在內(nèi)地的遺產(chǎn)。這種做法通常發(fā)生在立遺囑人穿梭兩地工作生活，并且兩地財產(chǎn)數(shù)量相當(dāng)?shù)那闆r。

首先，立遺囑人必須注意香港遺囑和內(nèi)地遺囑處理遺產(chǎn)的范圍。假設(shè)兩份遺囑同時有效的情況下，其各自處理的遺產(chǎn)范圍務(wù)必不能重疊。因?yàn)楦鶕?jù)內(nèi)地法律，如存在多份遺囑，內(nèi)容相抵觸的，以最后一份遺囑內(nèi)容為準(zhǔn)。在實(shí)踐操作中，通常香港的遺囑表明只處理立遺囑人香港境內(nèi)的所有財產(chǎn)，內(nèi)地的遺囑表明只處理立遺囑人內(nèi)地境內(nèi)的所有財產(chǎn)，確保兩份遺囑在空間范圍上不重疊。

其次，立遺囑人必須確保香港遺囑和內(nèi)地遺囑能完全處理立遺囑人的所有財產(chǎn)，而沒有出現(xiàn)缺失的情況。在內(nèi)地和香港，立遺囑人均可以立有多份遺囑處理部分財產(chǎn)，若這些遺囑內(nèi)容范圍沒有抵觸，都可以被認(rèn)為是有效的。所以在處理兩地遺囑擬定的法律業(yè)務(wù)中，兩地律師均應(yīng)提醒當(dāng)事人分配所有遺產(chǎn)，并且增加“兜底條款”以防止掛一漏萬。

最后，當(dāng)事人如果想對已有的遺產(chǎn)安排作出變動，也必須同時考慮兩地遺囑及其范圍進(jìn)行修改。若沒有同步考慮兩地遺囑、當(dāng)事人最新財產(chǎn)情況、兩地遺囑財產(chǎn)范圍等，當(dāng)事人就得承擔(dān)修改不當(dāng)帶來的新風(fēng)險。

確保兩份遺囑 “時空正確”是涉及專業(yè)且精細(xì)的法律技術(shù)，必須通過兩地律師溝通協(xié)作處理。如果立遺囑人以“想當(dāng)然”的態(tài)度，就會容易導(dǎo)致去世后生前的意愿得不到實(shí)現(xiàn)的后果，并且可能引發(fā)繼承人的紛爭。

2.遺囑內(nèi)容

在僅立一份有效香港遺囑的前提下，為了讓遺囑充分表達(dá)立遺囑人意愿并且可在其去世后實(shí)現(xiàn)，還需要律師與立遺囑人進(jìn)行充分溝通，獲得明確指示，并且嚴(yán)謹(jǐn)起草遺囑內(nèi)容。

(1)明確立遺囑人的意愿

實(shí)務(wù)中，作為當(dāng)事人的立遺囑人的指示往往可能僅出自其樸素的心愿，其本身可能并不了解其指示在法律上的效果以及可行性。

因此，律師應(yīng)當(dāng)清楚了解立遺囑人的財產(chǎn)細(xì)節(jié)，包括其詳細(xì)的家庭成員情況等。如果立遺囑人執(zhí)意不給依靠自己為生的人分配合理份額的遺產(chǎn)，律師則需要清晰告知這種安排的效力和可能產(chǎn)生的問題。

(2)避免遺囑中所作的贈與分配失敗

在香港遺囑中，通常通過三種形式將遺產(chǎn)贈與遺囑受益人：特定贈與(specific gift)、一般贈與(general gift)以及剩余遺產(chǎn)贈與(residuary gift)。

?一般贈與：立遺囑人將其在去世時還可能未擁有、需要由遺囑執(zhí)行人使用遺產(chǎn)的資金購買、分配才獲得的財物分配給受益人。

?特定贈與：將立遺囑人認(rèn)為其在去世時擁有的某一特定財物分配給受益人。

此外，還可在遺囑中加入“替代贈與”(substitute gift)條款：在原本的贈與財產(chǎn)因損毀或被出售不復(fù)存在時為遺囑受益人提供另一項財產(chǎn)作為替代。

?剩余遺產(chǎn)贈與：在所有其他贈與的遺產(chǎn)都分配完后的剩余遺產(chǎn)。

（二） 未訂立有效遺囑的后果

無遺囑情況下，香港遺產(chǎn)繼承第一個區(qū)別于內(nèi)地的特點(diǎn)，就是針對在世配偶的法定遺產(chǎn) (statutory legacy)的規(guī)定。

法定遺產(chǎn)可理解為法律規(guī)定的一筆從被繼承人遺產(chǎn)中劃分出的、固定分配給配偶的錢，其金額根據(jù)有無子女在世有所不同。對比內(nèi)地法定繼承圍繞順位開展，香港的法定遺產(chǎn)分配針對的是具體家庭成員構(gòu)成形式開展。根據(jù)被繼承人的在世親屬不同情況，概括來說有以下幾種法定遺產(chǎn)處理方式：

從上述對于無遺囑繼承的概述可以看出，香港無遺囑繼承制度偏向惠及配偶以及子女，沒有特別惠及父母。另外，與內(nèi)地的不同，根據(jù)香港法律定義，“子女”包括養(yǎng)子女以及胎兒。但繼子女，如果沒有經(jīng)過領(lǐng)養(yǎng)程序，則不能享受無遺囑繼承中的“子女”待遇。此外，祖父母、外祖父母等都不能由無遺囑繼承分得遺產(chǎn)。因此，如果想為這些親屬作財產(chǎn)安排，必須要通過訂立有效遺囑。

三、 典型場景B：內(nèi)地居民在內(nèi)地和香港均有財產(chǎn)

（一） 如何通過訂立遺囑使立遺囑者的意愿在其去世后實(shí)現(xiàn)

與上一場景類似，內(nèi)地居民在內(nèi)地和香港均有財產(chǎn)時，也面臨著兩地所立遺囑可能無效以及不能充分處理遺產(chǎn)的問題。

1.遺囑數(shù)量

針對上述情況，實(shí)務(wù)中，當(dāng)事人通常立兩份遺囑，分別處理內(nèi)地和香港的財產(chǎn)。

第一種情況是，當(dāng)事人健康狀況允許，在內(nèi)地公證處立一份公證遺囑處理內(nèi)地財產(chǎn)，并在香港律師行立一份有限遺囑處理香港財產(chǎn)。第二種情況是，當(dāng)事人健康狀況不允許或缺乏途徑尋找香港律師，只能在內(nèi)地公證處立兩份遺囑，分別處理內(nèi)地和香港的遺產(chǎn)。在第二種情況下，立遺囑人去世后，遺囑執(zhí)行人可將處理香港遺產(chǎn)的遺囑在公證處進(jìn)行繼承手續(xù)或通過內(nèi)地法院訴訟確權(quán)，憑借內(nèi)地出具的繼承文件提交至香港高等法院遺產(chǎn)承辦處以獲得遺囑承辦權(quán)，最后處理香港財產(chǎn)。

值得注意的是，無論有無遺囑，如果遺囑執(zhí)行人(executor)或遺產(chǎn)管理人(administrator)的居留地非香港，在申請遺囑承辦時香港高等法院一般會要求執(zhí)行人或管理人提供擔(dān)保，這一規(guī)定會增加承辦的復(fù)雜性。

2.遺囑的有效性

內(nèi)地法律對遺囑形式的要求比香港更嚴(yán)格，且未滿足要求的后果更嚴(yán)重，因此在內(nèi)地訂立遺囑需要特別留意兩種情況：因?yàn)闆]有遵循法定遺囑要求而導(dǎo)致遺囑無效，從而不得不對遺產(chǎn)進(jìn)行法定繼承；遺囑被撤回。

內(nèi)地遺囑規(guī)定形式各有其優(yōu)勢，但也各有風(fēng)險。作為法律工作者，在為當(dāng)事人建議適合的遺囑形式時，應(yīng)充分考慮當(dāng)事人的實(shí)際情況并告知各種形式遺囑的法律效果，使當(dāng)事人在信息充分的情況下做出決定。

（二） 未訂立有效遺囑的后果

如果被繼承人生前并未訂立有效遺囑，或其遺囑未對所有受內(nèi)地法律管轄的遺產(chǎn)進(jìn)行有效處理，那么該遺產(chǎn)或其中的有關(guān)部分即按照法定繼承辦理。

民法典將有資格的法定繼承人分為兩個順序：第一順序?yàn)榕渑肌⒆优案改?；第二順序?yàn)樾值芙忝?、祖父母及外祖父母。法定繼承開始后，先由第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人不繼承；如果沒有第一順序繼承人繼承的，由第二順序繼承人繼承。原則上，同一順序繼承人繼承遺產(chǎn)的份額一般均等，但如果繼承人協(xié)商同意的，也可以不均等。

內(nèi)地的法定繼承與香港的無遺囑繼承不同，內(nèi)地法律并未規(guī)定固定劃分給配偶的法定遺產(chǎn)。配偶在內(nèi)地法律背景下并未享受格外優(yōu)待。原則上，配偶與子女及被繼承人父母平分遺產(chǎn)。但對于生活有特殊困難又缺乏勞動能力的繼承人，在處理遺產(chǎn)分配問題時，內(nèi)地法院會予以照顧。同樣，對于需要特別照顧的繼承人，香港法院也會綜合考慮其肢體或心智上的弱能狀況、將來可能面對的經(jīng)濟(jì)需要及其可能會擁有的經(jīng)濟(jì)資源進(jìn)行遺產(chǎn)分配。

結(jié)語

無論是為親人著想，還是為了掌握對自己財產(chǎn)的自主權(quán)、話事權(quán)，妥善訂立遺囑都是其中必不可少的一環(huán)。

在內(nèi)地與香港的跨境遺囑繼承業(yè)務(wù)中，兩地律師的使命在于從遺囑是否在形式上有效，以及遺囑內(nèi)容是否全面、可行地處理了遺產(chǎn)兩方面把控風(fēng)險，使遺囑充分體現(xiàn)當(dāng)事人的意愿。在這一過程中，需要兩地律師通力合作，結(jié)合立遺囑者實(shí)際情況考慮訂立的地點(diǎn)及適用的法律體系，最大程度上避免遺產(chǎn)繼承的不確定性，使立遺囑者的意愿得以實(shí)現(xiàn)。

作者：陳少彬 京師浩然（前海）聯(lián)營律師事務(wù)所律師

          黃曉穎 廣東天商律師事務(wù)所律師

          徐娟娟 北京市京師（深圳）律師事務(wù)所律師