引言

公司在招聘員工時，往往通過試用期來考察員工是否適合所應(yīng)聘的崗位。那么如果在試用期發(fā)現(xiàn)員工并不適合崗位工作，該如何處理呢，可以讓員工直接離職走人嗎？針對以上問題，本文將通過筆者的親辦案例，給出相應(yīng)建議。

基本案情

林某（化名）于2022年11月11日入職某公司，試用期為一個月，試用期工資與轉(zhuǎn)正后工資標(biāo)準(zhǔn)相同。因林某工作期間經(jīng)常犯錯，公司于2022年12月26日通知林某轉(zhuǎn)正推遲半個月，次日又通知林某未通過試用期考察，要求其辦理離職手續(xù)。因臨近年底被辭退，林某擔(dān)心不好找工作，要求公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，公司以林某未通過試用期考察為由而拒絕支付。林某認(rèn)為公司沒有在一個月試用期內(nèi)提出不合格、臨近年底辭退、沒有給其過渡時間找工作，其心里不服便申請勞動仲裁，提出以下仲裁請求：1.要求公司支付未提前30日通知解除勞動合同，額外支付一個月工資（代通知金）X元；2.要求公司支付未簽訂勞動合同的二倍工資差額（2022年11月11日至2022年12月27日）X元；3.要求公司支付因用人單位未參保，且社保不能補(bǔ)辦，導(dǎo)致退休后無法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的損失X元。

仲裁審理

仲裁委受理本案后，安排時間進(jìn)行了開庭審理。林某提交了工資流水、工資條、工作證明以及與公司員工關(guān)于辭退的微信聊天記錄作為證據(jù)，證明與公司存在勞動關(guān)系且公司未提前30日通知解除勞動合同。公司提交了工資流水和離職工作移交確認(rèn)表，證明已付清員工工資、員工系主動離職并非公司辭退。仲裁審理后，雙方均同意調(diào)解，在仲裁員組織下，雙方當(dāng)庭達(dá)成調(diào)解并簽收調(diào)解書，隨后公司在約定時間內(nèi)向員工支付了調(diào)解款。

案例解讀

本案涉及試用期內(nèi)辭退員工、未簽訂勞動合同以及未購買社保三個問題，就以上問題分別作如下解讀。

一、試用期內(nèi)辭退員工

1.試用期能否延長？

用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系時約定了一定期限的試用期，但試用期滿后發(fā)現(xiàn)不太滿意，就想延長一下試用期。本案就屬于這種情況。

根據(jù)勞動合同法第19條規(guī)定，3種勞動合同期限對應(yīng)了3種試用期：勞動合同3個月以上不滿1年、1年以上不滿3年和3年及以上，分別對應(yīng)的試用期不超過1個月、2個月、6個月。同時還規(guī)定了試用期最重要的原則：同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。如果延長試用期，則是在第一次試用期基礎(chǔ)上再次約定試用期，意味著用人單位第二次約定試用期，違反該條規(guī)定。

本案中，公司與勞動者約定試用期為一個月，但是在勞動者入職一個半月之后，公司單方延長試用期，已經(jīng)違反了法律規(guī)定。超過試用期的工作時間應(yīng)當(dāng)按照轉(zhuǎn)正后的工資標(biāo)準(zhǔn)支付工資。當(dāng)然本案有個特殊情況，即員工試用期工資同轉(zhuǎn)正后工資一樣。

2.試用期內(nèi)辭退員工是否需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？

如果用人單位發(fā)現(xiàn)員工試用期的表現(xiàn)不盡如人意甚至經(jīng)常犯錯，從公司發(fā)展角度考慮，一般都會勸退員工。根據(jù)勞動合同法第21條規(guī)定，在試用期，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。也就是說勞動者具有第39條六項(xiàng)情形和第40條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)規(guī)定的情形之一的，用人單位才可以與勞動者解除勞動合同。上述兩條款8項(xiàng)解約情形中的7項(xiàng)對已轉(zhuǎn)正的勞動者也同樣適用，其中只有1項(xiàng)是專門針對試用期內(nèi)的勞動者的，即第39條第1項(xiàng)勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。

用人單位以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動合同在實(shí)體上需滿足三個條件：一是用人單位有明確的錄用條件；二是用人單位將錄用條件明示并且告知勞動者；三是用人單位證明勞動者存在不符合錄用條件的事實(shí)。在程序上也要做到以下三點(diǎn)：一是必須在試用期屆滿前做出解除決定；二是解除的時候告知員工理由并簽字；三是解除時通知工會。

如果勞動者具有過錯性解除情形之一的，包括“在試用期間被證明不符合錄用條件”，用人單位解除勞動合同后無需支付任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

如果勞動者具有非過錯性解除情形之一的，用人單位解除勞動合同后應(yīng)當(dāng)按規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，并且還需要提前30日書面通知勞動者或者額外支付一個月工資。

本案中，公司提交的離職工作移交確認(rèn)表顯示勞動者“申請離職日”為2022年12月27日，主張勞動者系主動離職，勞動者主張?jiān)撐募潜黄群灥牡珶o證據(jù)證明。離職原因一欄空白，主管意見一欄在“同意辭職”上面一行又畫蛇添足地寫了一句“無法勝任工作”。公司沒有其他證據(jù)證明是勞動者主動離職或者勞動者具有過錯的情況下，在試用期屆滿后以勞動者“無法勝任工作”為由要求其離職的，將可能承擔(dān)違法辭退的后果。

二、未簽訂勞動合同

實(shí)踐中，依然有少數(shù)用人單位因?yàn)楦鞣N各樣的原因未與勞動者簽訂勞動合同。根據(jù)勞動合同法第82條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位未履行訂立勞動合同的法定義務(wù)的，從用工的第2個月起至滿1年止，要承擔(dān)向勞動者支付每月二倍工資的法律責(zé)任，且不因勞動者拒簽而免除法定義務(wù)，最多會承擔(dān)11個月的二倍工資。

如果確實(shí)是勞動者本人不愿意簽訂勞動合同，那么用人單位也要思考下，是否勞動者并未考慮好在用人單位長久工作，而只是把公司拿來當(dāng)跳板；甚至勞動者是職業(yè)“勞動碰瓷”黨，借各種理由故意不簽訂勞動合同，然后過段時間找公司主張未依法訂立勞動合同的二倍工資。

本案中，勞動者主張的未簽訂勞動合同二倍工資差額從2022年11月11日入職之日起算，明顯超過法律規(guī)定，超過部分將不予支持。

三、未購買社保

少數(shù)用人單位在試用期間不給勞動者繳納社會保險(xiǎn)，除了部分勞動者不愿繳納之外，主要還是用人單位擔(dān)心員工隨時會走，辦理社保繳納、轉(zhuǎn)移手續(xù)比較麻煩。

用人單位不給員工買社保，主要存在以下風(fēng)險(xiǎn)：

1.員工試用期內(nèi)發(fā)生工傷的工傷保險(xiǎn)待遇風(fēng)險(xiǎn)。

用人單位不給員工買社保，最大的風(fēng)險(xiǎn)就是工傷保險(xiǎn)待遇的風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)工傷保險(xiǎn)條例第62條第2款規(guī)定，依照本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)而未參加工傷保險(xiǎn)的用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)支付費(fèi)用。

假如用人單位沒給員工購買社保，一旦員工不幸發(fā)生工傷事故，甚至工亡，將不得不由公司來承擔(dān)工傷保險(xiǎn)待遇。工亡有一項(xiàng)一次性補(bǔ)助金，到2023年已經(jīng)漲到985660元了。其他構(gòu)成殘疾的工傷賠償金額也不小。如果公司因?yàn)闆]買社保而不得不承擔(dān)這些費(fèi)用，會極大地提高公司經(jīng)營的成本，到時候后悔也來不及了。

2.員工以公司未繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)為由解除勞動合同要求公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。

根據(jù)勞動合同法第38條和第46條規(guī)定，用人單位未依法為勞動者購買社保的，勞動者可以解除勞動合同，并且可以要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。關(guān)于社會保險(xiǎn)費(fèi)的補(bǔ)繳，不屬于勞動爭議的受理范圍，勞動者主張補(bǔ)繳的，只能通過行政主管部門解決。

本案中勞動者主張公司支付未購買社保的養(yǎng)老保險(xiǎn)損失，不屬于勞動爭議受案范圍，將不會被支持。但是如果勞動者以公司未買社保為由被迫解除勞動合同，并且要求公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，將會得到支持?/p>

建議

針對本案的幾種情況，給出以下規(guī)范建議：

1.勞動者入職一個月內(nèi)，與其簽訂書面勞動合同；

2.頂格約定試用期。比如3年的勞動合同就頂格約定6個月的試用期。

明確錄用條件，如果勞動者表現(xiàn)出色，可以提前轉(zhuǎn)正，如果不符合錄用條件，一定要在試用期內(nèi)解除勞動合同；

3.勞動者入職即為其購買社保。

（作者北京市京師（深圳）律師事務(wù)所 黃曉靜律師）