張中秋 著

內(nèi)容簡(jiǎn)介：這是一部探索中國(guó)法律文化原理和方法及其意義的原創(chuàng)性著作。作者從法史中抽繹法理，用法理來(lái)解讀法史，揭示了中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的道德原理和辯證方法及其意義，指出道德原理是植根于萬(wàn)物井然有序與生生不息的自然之理，符合人類的理想追求。本書為讀者打開(kāi)了一幅中國(guó)法律文化哲學(xué)的圖景，有助于我們對(duì)中國(guó)法律文化之道的追問(wèn)和思考。

一、為什么要提出這個(gè)問(wèn)題

如何使法史學(xué)有思想和影響？這看起來(lái)好像是一個(gè)很虛的問(wèn)題，其實(shí)亦是一個(gè)很實(shí)的問(wèn)題。因?yàn)槭挛锒际窍喾聪喑赊q證統(tǒng)一的，人類的事務(wù)亦都是虛實(shí)相間，不務(wù)虛亦難求實(shí)。這就是人們要坐而論道的原因。

筆者之所以提出這個(gè)問(wèn)題，是因?yàn)槟壳胺ㄊ穼W(xué)界一方面成果迭出，另一方面其功能和價(jià)值卻遭到質(zhì)疑甚至否定。這其中的原因不一而足，但筆者以為其根本原因還是缺乏思想和影響。如果一門學(xué)科缺乏思想和影響，亦就限制了人們對(duì)它的關(guān)注和肯定。那么，如何使法史學(xué)有思想和影響呢？筆者認(rèn)為法史學(xué)有多種功能，但它的主要影響在于思想，畢竟思想是學(xué)術(shù)之王，所以，如何使法史學(xué)有影響，關(guān)鍵是如何使它有思想。從法史學(xué)來(lái)說(shuō)，要使它成為有思想的學(xué)科，關(guān)鍵是挖掘和呈現(xiàn)它的法理。而學(xué)術(shù)史告訴我們，學(xué)術(shù)發(fā)展的動(dòng)力不外是材料、方法、知識(shí)和理論。同樣，法史學(xué)的發(fā)展亦需要材料、方法和知識(shí)，但更需要思想和理論。這部分是因?yàn)榉ㄊ穼W(xué)作為一門學(xué)科，它是由過(guò)去的法律事實(shí)和今天的理論認(rèn)識(shí)所構(gòu)成。但事實(shí)（包括事件、材料、制度）具有具體性、時(shí)空性和事后的流逝性，而理論（包括事理、學(xué)理、原理）卻有抽象性、普遍性和超時(shí)空的連續(xù)性，所以，法史學(xué)探討法理比描述事實(shí)更有價(jià)值。此外，還有部分是因?yàn)榉ɡ碜鳛榉▽W(xué)的共通之理，是法律科學(xué)的思想凝聚，人們只有通過(guò)凝聚思想的法理，才能透視被繁茂蕪雜的法律現(xiàn)象所遮蔽的法的精髓。所以，法理是法學(xué)各門學(xué)科的最高追求和相通之途。唯有這樣，不同的法律學(xué)科和法律學(xué)人才有可能經(jīng)由法理實(shí)現(xiàn)法思相通、法理相融。

二、如何使法史學(xué)有思想和影響

如何從法史中來(lái)探索法理呢？筆者認(rèn)為從法史中抽繹法理，用法理來(lái)解讀法史，應(yīng)是一個(gè)可行的方法。因?yàn)榉ㄊ分刑N(yùn)含著法理，可以說(shuō)法史是拉長(zhǎng)了的法理，而法理則是壓縮了的法史，這一點(diǎn)中外法史相通。但要攝取法史中的法理，就要從中抽繹；如何抽繹，就要用法理來(lái)解讀法史。這樣，法史學(xué)在復(fù)原、解釋和探討法的歷史現(xiàn)象和發(fā)展規(guī)律的同時(shí)，亦能從人類經(jīng)驗(yàn)的角度提供法的正當(dāng)性解說(shuō)，從而使它具有法理內(nèi)涵，成為有一門思想的學(xué)科。如此一來(lái)，法理學(xué)著重探討一般法理問(wèn)題，部門法學(xué)側(cè)重探討具體法律的法理問(wèn)題，法史學(xué)則可探討歷史上的法理和法理的歷史性，從而使法史學(xué)真正成為法學(xué)（法的正當(dāng)性之學(xué)）的基礎(chǔ)學(xué)科，起到支撐和促進(jìn)法理學(xué)與其他法學(xué)分支學(xué)科發(fā)展的作用，以彰顯其在法律科學(xué)中存在的價(jià)值和無(wú)可替代的地位與功能。然而，在我們的實(shí)際研究中，又如何做到從法史中抽繹法理，用法理來(lái)解讀法史呢？從筆者自己對(duì)中法史的研究和認(rèn)識(shí)來(lái)看，可以從以下兩個(gè)方面展開(kāi)。

一是向里探索法史中“法”的內(nèi)涵。亦即深度解讀中國(guó)歷史上法的秩序與正義，或者說(shuō)法的正當(dāng)性這個(gè)基本問(wèn)題。大家知道，秩序與正義或者說(shuō)法的正當(dāng)性是法的內(nèi)涵的核心部分，這在西方如此，在中國(guó)亦是這樣。筆者認(rèn)為在中國(guó)傳統(tǒng)法，或者說(shuō)在中國(guó)法史中，法的內(nèi)涵的核心是仁與義（準(zhǔn)確說(shuō)是仁與義的對(duì)立統(tǒng)一），這是中國(guó)傳統(tǒng)法的正當(dāng)性所在。因?yàn)樵谌祟惙墒飞?，法的?nèi)涵既有普遍性又有特殊性，普遍性表現(xiàn)為對(duì)秩序與正義的共同追求，特殊性表現(xiàn)為對(duì)秩序與正義的不同理解。而這種不同的理解，在不同的語(yǔ)境和歷史文化系統(tǒng)中，卻都是對(duì)法的正當(dāng)性的表達(dá)。例如，在中國(guó)傳統(tǒng)法觀念中，正當(dāng)性即是合理，合理亦就是中國(guó)傳統(tǒng)的法理。這個(gè)法理的正當(dāng)性源于自然界中生與序的有機(jī)一體，而在中國(guó)哲學(xué)中則被抽象為道與德的對(duì)立統(tǒng)一。因?yàn)樵谥袊?guó)哲學(xué)看來(lái)，道曰序?yàn)楫?，德曰生為同，所以，生與序或德與道表現(xiàn)為重視生命與講究禮序的對(duì)立統(tǒng)一。這就意味著中國(guó)傳統(tǒng)法中的正當(dāng)或者說(shuō)正義，不是簡(jiǎn)單絕對(duì)的平等，而是包含了同與不同、等與不等的合理。所謂同/等就是同生同德同理者同等，這謂之等序；所謂不同/不等就是不同生不同德不同理者不同等，而是依據(jù)生之先后、德之高低、理之大小排序，德高、理大者居上，生后、德低、理小者居下，這謂之差序。無(wú)論是等序還是差序，都是事物固有的，所謂本來(lái)如此，符合事物的自然法則，所以，都是合理的。這種合理作為傳統(tǒng)中國(guó)人的正當(dāng)/正義觀，體現(xiàn)在法律上就是平或曰義，亦即公平正義。由此可見(jiàn)，這個(gè)公平正義不是簡(jiǎn)單絕對(duì)的平等，而是等序與差序的有機(jī)結(jié)合，其結(jié)果即是法律上合理有序結(jié)構(gòu)的形成。由于這個(gè)結(jié)構(gòu)是基于理而成的，所以它的有序或者說(shuō)等差，因獲得了理的支撐而擁有了正當(dāng)性。又因?yàn)檫@個(gè)理是源于自然的生與序而成，所以它的正當(dāng)性就擁有了扎根自然的道德性。因此，從自然中的生序到哲學(xué)上的道德，再?gòu)恼軐W(xué)上的道德到法律中的合理，這就是植根于自然和道德的中國(guó)傳統(tǒng)法的公平正義觀。職此之故，前人在評(píng)價(jià)《唐律疏議》時(shí)說(shuō)：“論者謂唐律一準(zhǔn)乎禮，以為出入得古今之平。”可是我們知道，唐律一準(zhǔn)乎禮，而禮是有等差的，有等差的禮又為何謂之平呢？原因在于傳統(tǒng)中國(guó)的平是合理，而合理是有等差的，是同與不同、等與不等的有機(jī)結(jié)合，所以，合理的禮就是平。這正是以唐律為代表的中國(guó)傳統(tǒng)法理的核心。

如果要從根本上來(lái)認(rèn)識(shí)這種有機(jī)結(jié)合所形成的合理，那么，在中國(guó)傳統(tǒng)的語(yǔ)境和歷史文化系統(tǒng)中，它就是道德仁義。如上所說(shuō)，道與義曰宜為序，表示世界的有序性；德與仁曰生為同，表示世界的創(chuàng)生性。道與德、義與仁，正像陰與陽(yáng)一樣，都是對(duì)世界有序性與創(chuàng)生性對(duì)立統(tǒng)一的表達(dá)。這是中國(guó)人固有的自然觀、世界觀和價(jià)值觀，其中涵攝了中國(guó)人合理的公平正義觀，自然亦是中國(guó)傳統(tǒng)法的正當(dāng)性所在。這種形式上有序、實(shí)質(zhì)上合理而本質(zhì)上為道德仁義的公平正義觀，與西方形式上平等、實(shí)質(zhì)上對(duì)抗而本質(zhì)上為獨(dú)立自由的公平正義觀恰成對(duì)極，但并不違背人類法律對(duì)秩序與正義的基本追求。一般來(lái)說(shuō)，（近代以來(lái)）西方的正義以平等為原則，中國(guó)傳統(tǒng)的正義以合理為原則。平等是機(jī)械宇宙論的正義觀，合理是有機(jī)宇宙論的正義觀。合理的正義觀以理為據(jù)，亦即以事物固有的存在之理，或者說(shuō)事物的自然法則為依據(jù)，所以，它是等者同等、不等者不等、等與不等辯證變動(dòng)這樣一種合理有序的構(gòu)成。由于這個(gè)構(gòu)成是基于理而成的，所以它的有序或者說(shuō)等差，因獲得了理的支撐而擁有了正當(dāng)性。這就使得中國(guó)傳統(tǒng)法既不完全同于西方，又不違背人類法律對(duì)秩序與正義追求的內(nèi)在使命和基本價(jià)值，并且對(duì)今天因簡(jiǎn)單西化所導(dǎo)致的形式上平等而實(shí)質(zhì)上不等的正義觀亦有矯正作用。所以，深入探討和展示中國(guó)傳統(tǒng)法中仁與義的對(duì)立統(tǒng)一這個(gè)“法”的內(nèi)涵，即是對(duì)中國(guó)法史中的法理進(jìn)行深度研究的體現(xiàn)。

二是向外拓展法史中法的“思想”的廣度。亦即在向里探索的同時(shí)，依次聯(lián)系和貫通法思想與政治和文化哲學(xué)的內(nèi)在邏輯，最后使中國(guó)傳統(tǒng)法思想有機(jī)地融入中國(guó)思想的體系之中，從而體現(xiàn)出它思想的廣度。如果我們能夠很好地將這個(gè)廣度和前面所說(shuō)的深度結(jié)合起來(lái)，并從中求解整體的中國(guó)傳統(tǒng)法的原理，就像前輩學(xué)者楊鴻烈先生的《中國(guó)法律思想史》和英國(guó)學(xué)者李約瑟在《中國(guó)科技史》第二卷《科學(xué)思想史》中對(duì)中國(guó)法思想所做的解讀那樣，中國(guó)法史學(xué)的研究成果，就有可能會(huì)更多一些思想，從而擴(kuò)大它的影響。

如果能更進(jìn)一步的話，亦即在有根有據(jù)的基礎(chǔ)上，系統(tǒng)地梳理和建構(gòu)中國(guó)傳統(tǒng)法理，那就能真正擴(kuò)大它的影響。因?yàn)榉彩抢矶季哂谐掷m(xù)影響眾人的特點(diǎn)，所以梳理和建構(gòu)中國(guó)傳統(tǒng)法理，探討它的生長(zhǎng)脈絡(luò)、歷史性狀和內(nèi)在邏輯，揭示它的源、流、變以及變中不變的精神與內(nèi)涵，展現(xiàn)它在時(shí)間之流中的傳承變遷以及在當(dāng)時(shí)和對(duì)現(xiàn)今的意義，就會(huì)是一項(xiàng)有影響的工作。譬如，通過(guò)梳理和整合天道、情理、仁義、禮法、秩序、公平、正義、合理、正當(dāng)、責(zé)任、權(quán)利、權(quán)力，以及犯罪、懲罰、調(diào)解、和諧等這些中國(guó)傳統(tǒng)法中的關(guān)鍵詞的觀念史，就有可能幫助我們發(fā)現(xiàn)和揭示蘊(yùn)含于其中而至今仍有生命力的法理（要素）。由于法理具有正當(dāng)性、支配性和持久性，所以如果我們能從中抽繹出某些法理（要素），其成果不只對(duì)建設(shè)中國(guó)法律文化哲學(xué)，就是對(duì)建設(shè)中國(guó)特色的現(xiàn)代法治，甚至對(duì)參與中華法文明的復(fù)興都有不可或缺的價(jià)值。顯而易見(jiàn)，這不僅有助于中國(guó)法史學(xué)真正發(fā)揮它作為法學(xué)基礎(chǔ)學(xué)科，亦即法的正當(dāng)性歷史學(xué)的基礎(chǔ)作用，還可以理直氣壯地回答如今對(duì)它獨(dú)特功能和價(jià)值的質(zhì)疑。

三、法史學(xué)有思想和影響的困難與方向

如前所述，我們只有從中國(guó)法史中抽繹出法理，中國(guó)法史學(xué)才能真正發(fā)揮它作為法學(xué)基礎(chǔ)學(xué)科的作用。但要做到這一點(diǎn)，需有兩個(gè)前提性條件：一是傳統(tǒng)中國(guó)有沒(méi)有法理或法理學(xué)？二是如果有，又如何呈現(xiàn)它隱在的理論結(jié)構(gòu)？這是兩個(gè)難題，但如果沒(méi)有這兩個(gè)條件，就不可能有系統(tǒng)的梳理和理論建構(gòu)。所謂皮之不存，毛將焉附。確實(shí)，在現(xiàn)代法學(xué)體系中，法理學(xué)原是西方科學(xué)的一部分，這是不爭(zhēng)的事實(shí)。但大凡自成系統(tǒng)而有特色的法律文化都有自己的法理，這亦是不爭(zhēng)的事實(shí)。中國(guó)法律文化上下五千年，影響整個(gè)東亞地區(qū)，形成舉世聞名的中華法系。中華法系是在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間、相當(dāng)廣闊的空間和相當(dāng)部分人類的生活環(huán)境中生長(zhǎng)起來(lái)的協(xié)調(diào)人與人、人與社會(huì)和人與自然關(guān)系的智慧成果，其法理獨(dú)具一格、源遠(yuǎn)流長(zhǎng)。惜乎我們的先賢未能使之系統(tǒng)化，提升為現(xiàn)代科學(xué)意義上的法理學(xué)。但缺少了具有與西方對(duì)等意義上的法理學(xué)，是否亦意味著傳統(tǒng)中國(guó)就沒(méi)有自己的法理呢？

對(duì)此，我們有必要先了解“何謂法理”？雖然法理學(xué)著作和一些工具書對(duì)“什么是法理學(xué)”都有解釋，但對(duì)“何謂法理”卻很少有交待，有的亦是語(yǔ)焉不詳。筆者依據(jù)自己的理解，認(rèn)為按中國(guó)人的思維，萬(wàn)物皆有其理，正像物理為物之道理一樣，法理亦就是法的道理，或者說(shuō)法的內(nèi)在理?yè)?jù)，亦即法的正當(dāng)性。一旦人們將他們對(duì)法理的認(rèn)識(shí)系統(tǒng)化進(jìn)而提升為學(xué)說(shuō)，即是法理學(xué)。由此觀之，傳統(tǒng)中國(guó)沒(méi)有系統(tǒng)的法理學(xué)，但不能說(shuō)沒(méi)有法理，可以說(shuō)傳統(tǒng)中國(guó)的法理是我們的先賢關(guān)于法的基本問(wèn)題的實(shí)踐理性和歷史經(jīng)驗(yàn)的凝結(jié)，是作為一種秩序文明的中華法系的共通原理。對(duì)此，早在1902年，梁?jiǎn)⒊壬谒摹吨袊?guó)法理學(xué)發(fā)達(dá)史論》的開(kāi)篇中即已指出：“近世法學(xué)者稱世界四法系，而吾國(guó)與居一焉?！乙詳?shù)萬(wàn)萬(wàn)神圣之國(guó)民，建數(shù)千年綿延之帝國(guó)，其能有獨(dú)立偉大之法系，宜也。然人有恒言，學(xué)說(shuō)者事實(shí)之母也。既有法系，則必有法理以為之原?！睏铠櫫蚁壬嗾f(shuō)：“中國(guó)幾千年法律思想演進(jìn)的情形并不像一般所理想的那樣貧乏。實(shí)際上中國(guó)法律思想的范圍牽涉得很為廣大，內(nèi)容的意蘊(yùn)很為宏深，問(wèn)題很為繁多，不是只懂法學(xué)而不熟悉史事的人所能窺其究竟，亦不是專攻歷史不嫻法學(xué)的人所能賞識(shí)?！苯裉煳覀円骄恐袊?guó)傳統(tǒng)法理，仔細(xì)品味這段話確有溫故知新的啟發(fā)。

如上所說(shuō)，傳統(tǒng)中國(guó)的確沒(méi)有經(jīng)由形式邏輯建構(gòu)起來(lái)的，亦即近代西方式的法理學(xué)體系，但確實(shí)有著豐富深厚的法理。否則，我們就無(wú)法理解傳統(tǒng)中國(guó)完備的法律體系和有序的司法運(yùn)作是建立在什么道理之上的？中華法系作為世界五大法系之一的正當(dāng)性依據(jù)又何在？而任何一個(gè)法系沒(méi)有系統(tǒng)的理論和正當(dāng)性依據(jù)是不可能成立和存在的。所以，筆者認(rèn)為中國(guó)傳統(tǒng)法理不僅表現(xiàn)和滲透在中國(guó)傳統(tǒng)法的思想、制度和實(shí)踐中，還廣泛存在并扎根于中國(guó)傳統(tǒng)的思想體系中，亦即中國(guó)傳統(tǒng)法理與中國(guó)傳統(tǒng)的政治和文化哲學(xué)具有內(nèi)在的貫通性。這表明中國(guó)傳統(tǒng)法理是中國(guó)傳統(tǒng)思想體系的一部分，所以，單從法的角度看，似乎它的法理很薄弱，但這是不正確的。因?yàn)橹袊?guó)傳統(tǒng)思想是一個(gè)宏大的有機(jī)整體，傳統(tǒng)法理不僅是這個(gè)思想體系的一部分，而且還是這個(gè)體系有機(jī)不可分的一部分，所以必須將它置于整個(gè)思想體系中來(lái)理解，只有這樣才符合事實(shí)。而一旦將它置于中國(guó)思想體系中來(lái)理解，它的法理意味就豐富和深邃了（有如前面所提到的中國(guó)傳統(tǒng)法中的仁義問(wèn)題），只是由于傳統(tǒng)中國(guó)沒(méi)有經(jīng)由形式邏輯建構(gòu)的法理學(xué)體系，所以，它的理論結(jié)構(gòu)是隱存在相應(yīng)的思想、制度和實(shí)踐中的，我們的任務(wù)就是要把這個(gè)隱存的理論結(jié)構(gòu)揭示和呈現(xiàn)出來(lái)。

如何來(lái)揭示和呈現(xiàn)？這是困難同時(shí)亦是價(jià)值所在。筆者現(xiàn)在所能想到和試行的辦法是，依據(jù)材料合理闡釋，亦即在有根據(jù)的基礎(chǔ)上，從法史中抽繹法理，用法理來(lái)解讀法史，最后經(jīng)由合邏輯的推理加以梳理和建構(gòu)。事實(shí)上，在其他領(lǐng)域中已有先行和成功者，如先賢著《易傳》呈現(xiàn)《易經(jīng)》的卦理（結(jié)構(gòu)），馮友蘭先生呈現(xiàn)中國(guó)傳統(tǒng)哲學(xué)理論，葛瑞漢教授呈現(xiàn)中國(guó)道德哲學(xué)中的準(zhǔn)三段論等。這意味著前輩的先行和成功，不僅給我們以啟示和激勵(lì)，亦已為我們指明了方向。