2024年9月28日，由中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱貿(mào)仲）、中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院、中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)、中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)和北京市律師協(xié)會(huì)聯(lián)合主辦的2024中國(guó)青年仲裁論壇暨第十二屆“中倫杯”國(guó)際商事仲裁征文大賽頒獎(jiǎng)儀式在北京成功舉行。本屆論壇吸引了百余位法官、律師、企業(yè)法務(wù)、各地仲裁機(jī)構(gòu)代表、學(xué)者、本屆征文大賽的獲獎(jiǎng)?wù)叽砗蛷V大青年學(xué)生線下參會(huì)，近6000名觀眾線上收看論壇直播。

以下內(nèi)容是中國(guó)人民大學(xué)原常務(wù)副校長(zhǎng)王利明的主旨演講節(jié)選。

（中國(guó)人民大學(xué)原常務(wù)副校長(zhǎng) 王利明）

我簡(jiǎn)明扼要地介紹一下《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民法典〉合同編通則若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《合同編通則司法解釋》）中有關(guān)違約救濟(jì)形式的幾個(gè)問(wèn)題。

首先，關(guān)于合同解除的發(fā)展，我們?cè)趯?shí)踐中經(jīng)常遇到當(dāng)雙方在締約之后，一方不想履約了，找各種理由向?qū)Ψ桨l(fā)出解約通知，對(duì)方也沒(méi)有理睬，后來(lái)他到法院起訴要求解除，或者到仲裁庭申請(qǐng)仲裁要求解除，那么這個(gè)合同解除了沒(méi)有呢？按照《合同編通則司法解釋》確定了幾個(gè)重要的規(guī)則。判斷合同解除的情形時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)把這個(gè)審查的重心焦點(diǎn)放在提出解約的一方是不是有解除權(quán)。怎么判斷當(dāng)事人有沒(méi)有解除權(quán)呢？還是要回到民法典第564條關(guān)于根本違約的規(guī)定。也就是說(shuō)，對(duì)方是不是構(gòu)成了根本違約才使得發(fā)出解約通知的一方享有解除權(quán)？如果不存在根本違約的話，那就不享有解除權(quán)。不享有解除權(quán)這個(gè)合同根本就不能解除，因此關(guān)于解約的主張應(yīng)當(dāng)予以駁回。

第二，他發(fā)出解除通知之后，對(duì)方很長(zhǎng)時(shí)間沒(méi)有理睬，按照過(guò)去設(shè)置的三個(gè)月的異議期限，如果一方向?qū)Ψ桨l(fā)出解約通知以后，對(duì)方在三個(gè)月內(nèi)沒(méi)有答復(fù)，這個(gè)合同就自動(dòng)解除。在這次司法解釋制定中大家也反復(fù)討論，覺(jué)得三個(gè)月異議期設(shè)置確實(shí)不合理，特別是在很多情況下，一方發(fā)出解約通知的時(shí)候根本就沒(méi)有任何道理，但是對(duì)方收到之后可能因?yàn)楦鞣N原因沒(méi)有作出回應(yīng)，過(guò)了三個(gè)月之后合同就解除了，這等于就鼓勵(lì)了違約方借這個(gè)異議期間來(lái)解約，不利于誠(chéng)實(shí)守信原則的堅(jiān)持。而且合同的解除必須要以享有解除權(quán)為前提。解除權(quán)是一種形成權(quán)，不能因?yàn)槌绦蛏洗嬖阼Υ枚鴮?dǎo)致合同解除。

第三，解除的通知必須到達(dá)對(duì)方，因?yàn)榻饧s本身是一種意思表示的一般規(guī)則，應(yīng)該是意思表示到達(dá)時(shí)才能生效，所以解約的通知一旦到達(dá)對(duì)方，合同就從到達(dá)之時(shí)起發(fā)生解除。

《合同編通則司法解釋》的又確定了第二個(gè)很重要的規(guī)則，就是關(guān)于協(xié)議解除規(guī)則。所謂協(xié)議解除就是說(shuō)當(dāng)事人雙方通過(guò)合意來(lái)協(xié)議解除合同，實(shí)際上這個(gè)協(xié)議解除就是當(dāng)初定義了一個(gè)解除合同的合意合同，也有學(xué)者稱之為“反對(duì)合同”，通過(guò)這樣一個(gè)解除合同的合同來(lái)解除合同。在協(xié)議解除的情形下，首先不考慮當(dāng)事人一方或者雙方是不是有解除權(quán)，所以涉及協(xié)議解除的爭(zhēng)議，法院這個(gè)時(shí)候就不能再去審理有關(guān)一方或者雙方是不是有解除權(quán)的問(wèn)題了，關(guān)鍵是要確定當(dāng)事人雙方是不是形成了一種合意，這個(gè)合意是確定協(xié)議解除的情況下能不能解除的關(guān)鍵。如果一方在法院起訴，另一方同意了，這是可以認(rèn)為完成了要?jiǎng)?wù)的成熟階段；或者一方在法院起訴之后，另一方?jīng)]有明確表示同意，但是他也通過(guò)反訴提出來(lái)要解除，這樣我們認(rèn)定雙方已經(jīng)形成了一個(gè)交叉要約，可以成立解約的合意，這個(gè)合同可以認(rèn)為已經(jīng)解除。

在協(xié)議解除的情況下，是不是一旦協(xié)議達(dá)成就排除了違約責(zé)任？不是這樣的，即便雙方達(dá)成了協(xié)議來(lái)解除合同，但是如果合同中沒(méi)有對(duì)違約責(zé)任作出特別的約定，比如說(shuō)排除違約責(zé)任、免除任何一方的違約責(zé)任，那違約責(zé)任還是要單獨(dú)計(jì)算、另行考慮，不能因?yàn)閰f(xié)議的達(dá)成而完全免除。

第二個(gè)問(wèn)題我想簡(jiǎn)單介紹一下關(guān)于可得利益的計(jì)算，這是我們審判實(shí)踐和仲裁實(shí)踐中爭(zhēng)議很大的問(wèn)題。按照《合同編通則司法解釋》首先確定了一個(gè)重要的規(guī)則，獲得可得利益必須要扣除合理成本。對(duì)于可得利益的計(jì)算，這次《合同編通則司法解釋》有一個(gè)重大的亮點(diǎn)，就是在法律上正式引入了替代交易規(guī)則，也就是在一方違約之后，非違約方有權(quán)和第三方訂立一個(gè)替代交易合同，以替代交易合同的價(jià)格與原合同的價(jià)格之間的差價(jià)，來(lái)計(jì)算可得利益的損失賠償。

長(zhǎng)期以來(lái)，因?yàn)槲覀儧](méi)有這個(gè)替代交易規(guī)則，所以導(dǎo)致這個(gè)可得利益計(jì)算出現(xiàn)了各種各樣的標(biāo)準(zhǔn)，極不統(tǒng)一。

所以我覺(jué)得《合同編通則司法解釋》這一次引入這個(gè)規(guī)則是非常必要的，也是很合理的，因?yàn)閺娜澜绶秶鷣?lái)看，幾乎各國(guó)普遍都承認(rèn)替代交易規(guī)則作為計(jì)算可得利益的基本規(guī)則。這個(gè)規(guī)則實(shí)際上它和市場(chǎng)交易以市場(chǎng)價(jià)格為基準(zhǔn)來(lái)計(jì)算可得利益損失相比較它常常被稱為具體的計(jì)算方法，因?yàn)樗鄬?duì)于市場(chǎng)價(jià)格來(lái)說(shuō)，更加客觀、更加具體、更加確定，因?yàn)橐允袌?chǎng)價(jià)格來(lái)計(jì)算損失的時(shí)候，市場(chǎng)價(jià)格常?？赡苁遣▌?dòng)的，它還需要舉證、查證、確定，究竟是哪一個(gè)時(shí)段的市場(chǎng)價(jià)格，有時(shí)候還比較麻煩。但是可得利益損失以替代交易來(lái)計(jì)算的話比較簡(jiǎn)便，你要拿這個(gè)替代交易合同來(lái)。當(dāng)然，必要的時(shí)候還需要有發(fā)票、收據(jù)等等交互的這些證明，如果有這些的話，他非?？陀^地就能確定出這個(gè)原合同價(jià)格與替代交易之間的差額。

尤其是替代交易常常被稱為理智的實(shí)際履行，這是什么意思？就是說(shuō)在一方違約之后，如果多出一個(gè)替代交易的話，好像就是使非違約方處于一個(gè)合同好像已經(jīng)得到完全履行的一個(gè)狀態(tài)，受害人依據(jù)替代交易獲得的賠償就使他獲得了一個(gè)合同好像在完全履行的狀態(tài)下他能夠獲得的權(quán)利利益，因此這個(gè)替代交易為什么得到認(rèn)可？也被認(rèn)為因?yàn)樗且环N理智的實(shí)際履行，能夠使受害的利益獲得最充分、最全面的救濟(jì)。

但是替代交易這個(gè)法則也應(yīng)該有一定的適用條件。首先替代交易使用主要針對(duì)那些有市場(chǎng)價(jià)格的種類(lèi)物，在這里市場(chǎng)價(jià)就是說(shuō)它還是有價(jià)格的，如果對(duì)于一些無(wú)法確定價(jià)格的，像古董、祖?zhèn)鞯膶氊惖鹊冗@些，甚至像股權(quán)，這個(gè)可能很難確定出它的價(jià)格，這個(gè)時(shí)候就難以做替代交易了。

其次，它必須針對(duì)根本違約。因?yàn)樵谔娲灰椎那樾蜗?，通常我們現(xiàn)在要求解除原合同，因?yàn)樘娲灰啄惆言贤辉倏紤]了，完全要和第三人訂立一個(gè)新合同，由第三人來(lái)做出履行，這樣一來(lái)對(duì)原合同當(dāng)事人利益的影響是重大的。所以原合同當(dāng)事人如果他不是構(gòu)成了根本違約，而僅僅只是一個(gè)輕微違約的話，那你沒(méi)有必要去把原合同棄之不顧而再去找一個(gè)替代交易。替代交易原則上還是應(yīng)該要以根本違約為前提。

第三，一般以解除合同為要件。這是《合同編通則司法解釋》的一個(gè)很關(guān)鍵的規(guī)定。我查了一下，世界各國(guó)對(duì)替代交易的條件在是不是要求解除原合同的問(wèn)題上的確存在著截然不同的觀點(diǎn)，不同的規(guī)定，基本上形成了兩種完全不同的看法，但最終我們《合同編通則司法解釋》選擇的是要求原則上你要解除原合同。我認(rèn)為這個(gè)規(guī)則的采納還是很有道理的，我是非常支持、非常贊成的。原因在哪里？就是因?yàn)楫?dāng)原合同成為違約之后，如果你要去再做一個(gè)替代交易，不取消、不解除原合同，這樣的話原合同的違約方他可能就不知道該怎么做了，比如說(shuō)他交貨遲延了，沒(méi)有交貨，確實(shí)構(gòu)成了根本違約，這個(gè)時(shí)候可以做替代交易了。

但是如果你不通知他說(shuō)要解除合同，那原合同的違約方他有可能還要去做履約的準(zhǔn)備，他還要準(zhǔn)備去生產(chǎn)；假如貨還沒(méi)有生產(chǎn)出來(lái)，他可能還要繼續(xù)去生產(chǎn)這批貨，可能還要去租賃倉(cāng)庫(kù)保管這批貨，可能還要雇傭送貨人、車(chē)隊(duì)來(lái)運(yùn)送這批貨。這樣一來(lái)無(wú)形之中就會(huì)增加他的交易成本、費(fèi)用，等到貨送到了，最后你說(shuō)：“對(duì)不起，我不要了，我已經(jīng)有替代交易了，我要找第三人來(lái)交付這批貨了?！边@就會(huì)給原合同當(dāng)事人造成了不必要的損害。從民法典減輕損害的規(guī)則來(lái)看，也不能這么做。所以另一方面，如果你不解除原合同，有可能會(huì)出現(xiàn)兩個(gè)合同中的當(dāng)事人都同時(shí)交貨，這個(gè)時(shí)候你不知道該選擇哪一個(gè)、接受哪一個(gè)貨物，這也會(huì)在無(wú)形之中產(chǎn)生一些新的糾紛。所以你要搞替代交易可以，但是要把原合同解除掉，直接通知對(duì)方。

這樣一來(lái)也提出來(lái)一個(gè)問(wèn)題，假如他沒(méi)有解除原合同，是不是說(shuō)替代交易合同就無(wú)效？我個(gè)人認(rèn)為還不能說(shuō)替代交易合同因沒(méi)有解除原合同而發(fā)生無(wú)效，只能說(shuō)沒(méi)有解除原合同是違反誠(chéng)信原則的，這樣一來(lái)由此造成的對(duì)原合同當(dāng)事人造成的損失恐怕要你承擔(dān)，就是你應(yīng)該要明確地告訴對(duì)方我要解除了，不能讓人家再繼續(xù)為交付做準(zhǔn)備。

替代交易在這個(gè)規(guī)則采納的時(shí)候，最容易引起爭(zhēng)議的問(wèn)題就是說(shuō)它會(huì)不會(huì)被濫用，比如說(shuō)出現(xiàn)了替代交易，但是可能定的價(jià)格太高或者太低，所以最后你把這個(gè)損失全部轉(zhuǎn)嫁給原合同的違約方，這樣的話可得利益的計(jì)算就失去了客觀性，所以怎么避免這個(gè)問(wèn)題？

各國(guó)法律都要求在從事替代交易的時(shí)候，非違約方必須以一個(gè)合理的、理性的、審慎的、謹(jǐn)慎的商事表現(xiàn)來(lái)從事行為，買(mǎi)貨你要盡量買(mǎi)的價(jià)格低一點(diǎn)、賣(mài)貨盡量賣(mài)的價(jià)格高一點(diǎn)，但是這樣的要求還是比較抽象的，怎么避免替代交易被濫用？《合同編通則司法解釋》采用了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就是不能明顯偏離市場(chǎng)價(jià)格，還是以市場(chǎng)價(jià)格為中心來(lái)衡量，這就是說(shuō)你做替代交易可以，但是你這個(gè)價(jià)格怎么判斷是以一個(gè)合理、謹(jǐn)慎的商人標(biāo)準(zhǔn)行為呢？就看你是不是還是遵守了市場(chǎng)價(jià)格，不能明顯偏離市場(chǎng)價(jià)格。當(dāng)然，可能買(mǎi)貨的時(shí)候比生產(chǎn)價(jià)格還要低，這是很好的，但是買(mǎi)貨的時(shí)候比市場(chǎng)價(jià)格高出很多，那就不是一個(gè)合理、謹(jǐn)慎的商人應(yīng)該做的。這個(gè)時(shí)候法院或仲裁庭在明顯背離市場(chǎng)價(jià)格的情況下，可以不以替代交易所確定價(jià)格為準(zhǔn)來(lái)計(jì)算損失，非違約方也可以在替代交易和市場(chǎng)價(jià)格法則之間作出選擇，如果市場(chǎng)價(jià)格現(xiàn)在上漲了，你根本不需要搞替代交易，直接以市場(chǎng)價(jià)格出售可能更合理，那你就可以選擇市場(chǎng)價(jià)格，不再使用替代交易，在整個(gè)繼續(xù)履行的合同中這次確定了一個(gè)很重要的規(guī)則，主要涉及到有關(guān)租賃、保管這些長(zhǎng)期性合同里面涉及到租金的計(jì)算損失問(wèn)題。

如果我定了一個(gè)十年的租賃合同，結(jié)果做了半年以后我現(xiàn)在工作調(diào)動(dòng)需要到廣州去，還有九年半的時(shí)間，現(xiàn)在出租人要求我賠償九年半的租金損失，能不能提出這個(gè)請(qǐng)求，這次《合同編通則司法解釋》明確確定了幾個(gè)規(guī)則。

第一，不得以剩余期限來(lái)確定可得利益的賠償，這就是說(shuō)，出租人這個(gè)時(shí)候不能說(shuō)要求我必須賠償九年半的損失，理由很簡(jiǎn)單，租賃物是你的財(cái)產(chǎn)，你按照減損規(guī)則應(yīng)該自己用或者把它轉(zhuǎn)租，這樣才能減輕損害，你不能把這個(gè)損失全部嫁禍于承租人。

第二，怎么計(jì)算這個(gè)損害賠償呢？《合同編通則司法解釋》尋找一個(gè)替代交易的期限，并對(duì)應(yīng)租金來(lái)確定損失，這就是說(shuō)怎么計(jì)算損失呢？這個(gè)時(shí)候要仲裁庭或者法院給予出租人一個(gè)尋找下家的合理期限，假設(shè)是一年，這一年對(duì)應(yīng)的租金就是你應(yīng)該賠償?shù)目傻美鎿p失。但究竟是多長(zhǎng)時(shí)間？法院和仲裁庭是有酌量權(quán)和裁量權(quán)，但是在酌量的時(shí)候必須綜合考量參考合同的主體、交易類(lèi)型、市場(chǎng)價(jià)格的變化，還有剩余履行的期限等等，最后確定一個(gè)合理的期限，我個(gè)人理解這個(gè)合理期限的確定實(shí)際上就是一個(gè)對(duì)于租金損失的酌定。綜合考量這些因素之后，最后酌定了一個(gè)期限，可長(zhǎng)可短，對(duì)應(yīng)的租金就是他應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額。

最后，我想簡(jiǎn)單地介紹一下關(guān)于違約金的調(diào)整。首先，違約金調(diào)整必須根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求才能夠啟動(dòng)調(diào)整程序，法院不能以職權(quán)來(lái)主動(dòng)調(diào)整。第二點(diǎn)，違約金調(diào)整必須區(qū)分啟動(dòng)程序和調(diào)整程序。啟動(dòng)調(diào)整程序的前提條件是違約金必須堅(jiān)持過(guò)分高于實(shí)際損失。這就意味著首先要審理實(shí)際損失，然后再把違約金的數(shù)額和損失相比較，違約數(shù)額過(guò)分高于實(shí)際損失的時(shí)候，才能啟動(dòng)調(diào)整。違約金調(diào)整還要合理分配舉證責(zé)任。實(shí)際上違約金調(diào)整的情形首先是違約方證明過(guò)分高于實(shí)際損失，因?yàn)榘凑铡罢l(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則，是違約方提出來(lái)要調(diào)整。

違約金在條件中必須堅(jiān)持適當(dāng)減少的原則。大家看民法典第585條第二款明確規(guī)定過(guò)分情況下，必須是適當(dāng)減少，就是要適當(dāng)尊重當(dāng)事人的意愿，不能減得太多。適當(dāng)減少，其中包含一個(gè)很重要的內(nèi)容就是不能減少到低于非違約方所造成的損失，如果減少的比它的損失還要低，這個(gè)違約金就根本沒(méi)有起到補(bǔ)償?shù)墓δ?，這樣就沒(méi)有意義了，就不能發(fā)揮違約金應(yīng)有的補(bǔ)償功能。

最后違約金調(diào)整應(yīng)該實(shí)名，因?yàn)閷?shí)際可能到當(dāng)事人主張的時(shí)候是按照合同無(wú)效，最后法院和仲裁庭認(rèn)為有效，要承擔(dān)有效責(zé)任。惡意違約不得請(qǐng)求調(diào)整違約金。如果在履行過(guò)程中沒(méi)有任何正當(dāng)理由就解約或撕毀合同，這樣屬于惡意違約，根本不能主張違約金。