□ 臧德勝

　　“兩高三部”曾于2010年聯(lián)合發(fā)布《關于規(guī)范量刑程序若干問題的意見(試行)》，至今已十余年。此間，刑事訴訟法兩番修訂，以審判為中心的訴訟制度改革穩(wěn)步推進，認罪認罰從寬制度改革高歌猛進，量刑問題在刑事訴訟中受到了廣泛關注，也成為了熱議話題。

　　在此背景下，“兩高三部”于2020年11月5日聯(lián)合發(fā)布《關于規(guī)范量刑程序若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)，對原試行意見進行了完善，并根據(jù)新情況補充了新規(guī)定。在刑事訴訟中，訴訟各方需要正確把握《意見》的新精神，維護司法公正，辯護律師更應當關注《意見》帶來的辯護利益，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。

　　第一，未經調查評估或未收到調查評估報告的，不影響緩刑適用。在認罪認罰從寬制度過程中，對被告人宣告緩刑是實體從寬的重要體現(xiàn)。宣告緩刑的條件包括沒有再犯危險、對所居住社區(qū)沒有重大不良影響等。司法人員在決定對被告人是否適用緩刑時會考慮司法行政機關對被告人的態(tài)度以及社區(qū)矯正能否得到落實。對這些問題的判斷，往往就依賴司法行政機關的調查評估報告。

　　然而，認罪認罰案件往往訴訟程序推進較快，尤其是速裁程序，辦案周期相對較短。有些案件偵查、公訴機關未委托調查評估，審判機關再行委托調查評估，往往在宣判日尚未收到調查評估報告。這一現(xiàn)狀，制約著司法人員對緩刑的適用，一些本來符合宣告緩刑條件的被告人，被判處了監(jiān)禁刑。

　　《意見》針對司法實踐中的突出問題，做出了明確規(guī)定，其中第三條第三款規(guī)定：“對于沒有委托進行調查評估或者判決前沒有收到調查評估報告的，人民法院經審理認為被告人符合管制、緩刑適用條件的，可以依法判處管制、宣告緩刑?！?/p>

　　根據(jù)這一規(guī)定，司法人員不得以未調查評估或者未收到調查評估報告為由，剝奪被告人緩刑的機會。被告人及辯護人在訴訟過程中，一方面要積極配合開展調查評估，另一方面對于符合緩刑適用條件的，要積極提出宣告緩刑的意見。

　　第二，一人犯數(shù)罪的，量刑建議要包括數(shù)罪并罰后決定執(zhí)行的刑罰。司法實踐中，被告人一人犯數(shù)罪的情況也較為常見。在一人犯數(shù)罪的情況下，被告人不僅關心每一個罪名的量刑情況，而且關心并罰后決定執(zhí)行的刑罰情況，后者甚至更為重要。

　　有些案件中，檢察機關在簽署認罪認罰具結書或者提出量刑建議時，僅僅對每一個具體罪名提出建議，缺乏對決定執(zhí)行刑罰的建議。這樣的量刑建議方式，會使得被告人一方對實體結果仍然缺乏預期，處于不確定狀態(tài)，被告人在判決后反悔也在情理之中，既不利于被告人的權利保護，也不利于訴訟效率的提升。

　　《意見》第八條規(guī)定：“人民檢察院指控被告人犯有數(shù)罪的，應當對指控的個罪分別提出量刑建議，并依法提出數(shù)罪并罰后決定執(zhí)行的刑罰的量刑建議?！?/p>

　　這一規(guī)定，使用了“應當”一詞，沒有變通的余地，檢察機關應當遵照執(zhí)行。對于認罪認罰案件，被告人及辯護人在簽署認罪認罰具結書時應要求檢察機關明確決定執(zhí)行刑罰的意見。對于其他案件，如果檢察機關沒有對決定執(zhí)行的刑罰提出量刑建議的，也應要求明確，從而有針對性地提出辯護意見。

　　第三，被告人、辯護人參加量刑問題的調查的，不影響作無罪辯解或者辯護。辯護人能否既做無罪辯護，又發(fā)表從寬量刑的意見，是一直困擾著刑辯律師的問題。這種看似矛盾的做法，實際上也是律師為了全面維護被告人權益的次有選擇?！皟筛呷俊薄蛾P于依法保障律師執(zhí)業(yè)權利的規(guī)定》第三十五條規(guī)定：“辯護律師作無罪辯護的，可以當庭就量刑問題發(fā)表辯護意見，也可以庭后提交量刑辯護意見?！钡?，有的司法人員仍然會因為律師作無罪辯護而不允許其發(fā)表量刑意見，或者因為律師參加了量刑調查而不允許其做無罪辯護。

　　《意見》第十五條第三款規(guī)定：“在法庭辯論階段，審判人員引導控辯雙方先辯論定罪問題。在定罪辯論結束后，審判人員告知控辯雙方可以圍繞量刑問題進行辯論，發(fā)表量刑建議或者意見，并說明依據(jù)和理由。被告人及其辯護人參加量刑問題的調查的，不影響作無罪辯解或者辯護。”

　　據(jù)此規(guī)定，被告人及其辯護人可以一方面參與量刑問題調查，另一方面作無罪辯解或者發(fā)表無罪辯護意見。辯護律師不能因為擬作無罪辯護而放棄量刑調查，因為無罪辯護意見并不必然都能得到采納。對于司法人員限制辯護律師行使辯護權利的，要善于運用法律規(guī)范的規(guī)定表達意見、維護權利。

　　第四，庭后補充的有利于被告人的量刑證據(jù)，控辯雙方沒有意義的，可以不經庭審質證。刑事訴訟法第五十五條規(guī)定：“ 證據(jù)確實、充分，應當符合以下條件：(一)定罪量刑的事實都有證據(jù)證明;(二)據(jù)以定案的證據(jù)均經法定程序查證屬實;(三)綜合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑?！边@就對據(jù)以定案的證據(jù)作出了程序上的要求。

　　《最高人民法院關于適用的解釋》第六十三條規(guī)定：“證據(jù)未經當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實，不得作為定案的根據(jù)，但法律和本解釋另有規(guī)定的除外?！边@里進一步明確，對證據(jù)查證屬實的法定程序是“當庭出示、辨認、指證等法庭調查程序”，所以，法庭舉證、質證是證據(jù)成為定案依據(jù)的重要條件。

　　但是，在具體辦案過程中，往往會出現(xiàn)庭審之后控辯雙方又提交新證據(jù)，或者審判人員庭外調取新證據(jù)的情況，對于這些新證據(jù)原則上也應當經過庭審質證才能作為定案的根據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用的解釋》第二百二十條第二款規(guī)定：“對公訴人、當事人及其法定代理人、辯護人、訴訟代理人補充的和法庭庭外調查核實取得的證據(jù)，應當經過當庭質證才能作為定案的根據(jù)。但是，經庭外征求意見，控辯雙方沒有異議的除外?！睋?jù)此規(guī)定，庭審后補充的證據(jù)，如果控辯雙方沒有異議，經征求意見可以直接采信，而無需庭審質證。這一規(guī)定，沒有根據(jù)證明對象不同對新證據(jù)區(qū)別對待。

　　《意見》對有利于被告人的量刑證據(jù)作出了特別規(guī)定，在第十九條第二款規(guī)定：“對于控辯雙方補充的證據(jù)，應當經過庭審質證才能作為定案的根據(jù)。但是，對于有利于被告人的量刑證據(jù)，經庭外征求意見，控辯雙方沒有異議的除外?！贝颂?，對于有利于被告人的量刑證據(jù)設定了較為寬松的程序，傳遞出一個信號，即對于有利于被告人的證據(jù)和不利于被告人的證據(jù)可以區(qū)別對待，做類型化的處理。同理，有利于被告人的事實和不利于被告人的事實也可以采用區(qū)別化的證明標準。

　　辯護律師在訴訟過程中，對于庭審中發(fā)現(xiàn)的可能有利于被告人的證據(jù)，要積極調取，或者申請司法機關調取，而不能將庭審結束作為辯護活動的終點。

　　第五，被告人在訴訟過程中隨時可以認罪認罰。在認罪認罰從寬制度推行過程中，對于被告人認罪認罰的時間條件頗有爭議。從該制度的初衷考慮，應當對被告人認罪認罰保持開放的心態(tài)，隨時歡迎被告人認罪認罰。

　　《意見》體現(xiàn)了鼓勵被告人在訴訟過程中認罪認罰的精神，第二十四條規(guī)定：“ 有下列情形之一，被告人當庭認罪，愿意接受處罰的，人民法院應當根據(jù)審理查明的事實，就定罪和量刑聽取控辯雙方意見，依法作出裁判：(一)被告人在偵查、審查起訴階段認罪認罰，但人民檢察院沒有提出量刑建議的;(二)被告人在偵查、審查起訴階段沒有認罪認罰的;(三)被告人在第一審程序中沒有認罪認罰，在第二審程序中認罪認罰的……”

　　該條規(guī)定了被告人不同情形認罪認罰的處理。其中，第(二)(三)項規(guī)定明確，被告人在訴訟前期沒有認罪認罰的，仍然可以當庭表示認罪認罰，包括在二審程序中仍然可以認罪認罰。

　　辯護律師在訴訟過程中，要隨著訴訟活動的深入以及案件的進展，及時與被告人溝通，調整辯護思路。對于犯罪成立的，通過認罪認罰獲取從寬處理。

　　第六，同意量刑建議，并非認罪認罰的必要條件。對于何謂認罰，一直存有爭議。刑事訴訟法第十五條的表述為“愿意接受處罰”，這是一個相對較為寬泛的要求。但是，有觀點認為，只有被告人對量刑建議沒有異議，才屬于認罰。這一要求，凸顯了控方的優(yōu)勢地位，使得被告人不敢對檢察機關的量刑建議提出異議，一旦提出異議，很可能失去認罪認罰這一從寬處罰情節(jié)。筆者認為，認罪并同意量刑建議的，屬于典型的認罪認罰;認罪并愿意接受處罰，只是不同意量刑建議的，仍然屬于認罪認罰，可以從寬處理。為了加強被告人在認罪認罰中的權利保護，有必要認可多樣態(tài)的認罪認罰。

　　《意見》第二十四條規(guī)定：“ 有下列情形之一，被告人當庭認罪，愿意接受處罰的，人民法院應當根據(jù)審理查明的事實，就定罪和量刑聽取控辯雙方意見，依法作出裁判：……(四)被告人在庭審過程中不同意量刑建議的?！痹摋l的總括規(guī)定中“當庭認罪，愿意接受處罰”的表述與刑事訴訟法第十五條的規(guī)定基本一致，可以認為這種情形下符合認罪認罰從寬的原則。

　　辯護律師在訴訟過程中，要關注量刑建議的公正性。尤其是在審判階段才介入訴訟的辯護律師，對于被告人前期簽署的認罪認罰具結書內容要認真研判。如果認為量刑建議不當?shù)?，要以恰當?shù)姆绞教岢觯云跈z察機關調整量刑建議。檢察機關不調整的，辯護律師提出量刑辯護意見，由法院裁決。

　　(作者系京都律師事務所顧問、前法官)