□ 郭強(qiáng)

　　在民法典之前，民法通則與合同法雖然也有關(guān)于虛偽表示的規(guī)定，即“以合法形式掩蓋非法目的”的民事行為/合同無(wú)效，但其局限在于無(wú)法涵蓋目的并不非法之情形。為此，民法典第146條引入了德、日、韓等大陸法系國(guó)家與地區(qū)民事立法中常見(jiàn)的“通謀虛偽表示”制度，這就使得無(wú)論以什么樣的形式掩蓋什么樣的目的，均在該條的涵攝范圍內(nèi)，從而有利于更好地規(guī)范社會(huì)生活中各種常見(jiàn)的虛假行為。本文旨在闡釋該條文具體的制度邏輯，并著重解決其在審判實(shí)踐中適用的疑難問(wèn)題。

　　通謀虛偽表示的制度邏輯

　　民法典第六章第三節(jié)146條(包含第143條至第157條)關(guān)于民事法律行為效力的規(guī)范群中，首先應(yīng)從體系解釋的角度考察該條文所扮演的角色。第143條提綱挈領(lǐng)地規(guī)定了民事法律行為的有效要件，接下來(lái)的第146條至第154條則是從反面分別規(guī)定了欠缺上述各要件的行為之效力，第146條所規(guī)范的通謀虛偽表示便是欠缺了意思表示真實(shí)要件。最后第155條至第157條規(guī)定了無(wú)效后果。

　　具體言之，通謀虛偽表示在意思表示真實(shí)要件方面的欠缺是指其存在故意的意思與表示不一致。

　　基于對(duì)第146條的文義解釋?zhuān)芍ㄖ\虛偽表示要求行為人明知其所為的是需受領(lǐng)的、虛假的意思表示，且行為人與相對(duì)人對(duì)此形成合意。“明知”“需受領(lǐng)”“虛假”“合意”這四個(gè)要件勾勒出了通謀虛偽表示的特征，以區(qū)別于其他制度。對(duì)于實(shí)踐中常見(jiàn)的“黑白合同”，需要注意并非所有黑白合同中的白合同都是通謀虛偽表示。若當(dāng)事人雙方或一方在簽訂白合同時(shí)的本意是依照白合同履約，只是后來(lái)雙方重新合意或一方迫于壓力而另行簽訂黑合同，則這種情形下不能僅依據(jù)第146條認(rèn)定白合同無(wú)效。

　　通謀虛偽表示的目的在于掩蓋真實(shí)意思，但是意欲掩蓋的真實(shí)意思并不一定表現(xiàn)為某種民事法律行為，也就是說(shuō)，虛偽表示是隱藏行為的必要非充分條件。雙方當(dāng)事人通謀實(shí)施虛偽行為，既有可能是為了掩蓋另一項(xiàng)真實(shí)的民事法律行為，也有可能并不是為了掩蓋另一項(xiàng)民事法律行為，而是為了達(dá)成其他目的。

　　從民法典第146條的表述來(lái)看，虛偽表示也并非必然掩蓋著另一民事法律行為，只有當(dāng)存在隱藏行為時(shí)方適用該條第2款之規(guī)定。也就是說(shuō)，該條在制度構(gòu)造上不僅限于表層的通謀虛偽表示，而是包括內(nèi)外兩層行為——偽裝行為/表面行為與隱藏行為。該制度的目的即在于對(duì)外部的偽裝行為進(jìn)行否定評(píng)價(jià)，使其無(wú)效，以維護(hù)(消極的)意思自治，因?yàn)樾袨槿伺c相對(duì)人均沒(méi)有受其意思表示拘束的意旨;而內(nèi)部的隱藏行為的效力則依照有關(guān)該行為效力的具體法律規(guī)定來(lái)處理。通謀虛偽表示無(wú)效，僅在當(dāng)事人之間就是否實(shí)際履行該偽裝行為有不同主張時(shí)才有意義。若各方當(dāng)事人均默契地不實(shí)際履行該偽裝行為，則該行為的效力如何便無(wú)關(guān)緊要;若各方當(dāng)事人均同意實(shí)際履行該偽裝行為，則相當(dāng)于形成了一個(gè)新的合意，實(shí)施了一個(gè)新的民事法律行為。需要注意的是，在特定案件中，識(shí)別偽裝行為是否掩蓋了另一隱藏行為殊非易事。

　　通謀虛偽表示與類(lèi)似制度的區(qū)分

　　(一)通謀虛偽表示與惡意串通的區(qū)分

　　民法典第154條所規(guī)制的惡意串通與通謀虛偽表示非常類(lèi)似，二者均要求雙方當(dāng)事人之間存在意思聯(lián)絡(luò)(通謀/串通)，且對(duì)當(dāng)事人的主觀目的進(jìn)行否定評(píng)價(jià)。二者的區(qū)別在于，通謀虛偽表示的行為人與相對(duì)人所表示出的意思均非真實(shí)意思，其目的通常在于掩蓋規(guī)避法律規(guī)定和既有義務(wù)的真實(shí)意思(不以損害他人合法權(quán)益為必備要件，主觀上不一定是惡意);而惡意串通的雙方當(dāng)事人所表達(dá)的都是內(nèi)心真實(shí)意思，其目的在于損害他人合法權(quán)益(主觀上只能是惡意)。雖然通謀虛偽表示(偽裝行為)與惡意串通的法律后果均為無(wú)效，但前者是為了維護(hù)意思自治，后者是為了保護(hù)他人合法權(quán)益。綜上，通謀虛偽表示與惡意串通屬于并列關(guān)系，區(qū)分的關(guān)鍵在于當(dāng)事人意思表示的真?zhèn)巍?/p>

　　(二)通謀虛偽表示與詐害債權(quán)的區(qū)分

　　民法典第538條至第542條規(guī)定了詐害債權(quán)(債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán))，其與通謀虛偽表示的區(qū)別在于：(1)在通謀虛偽表示中，行為人與相對(duì)人均欠缺效果意思;而在詐害債權(quán)行為中，債務(wù)人與第三人均具有效果意思。(2)在通謀虛偽表示中，偽裝行為無(wú)效;在詐害債權(quán)中，債權(quán)人可以請(qǐng)求法院撤銷(xiāo)債務(wù)人的詐害行為。

　　綜上，“合謀損害他人利益”的情形，可通過(guò)如下路徑解決：(1)如果既通謀又虛偽，則該法律行為直接無(wú)效;(2)如果只通謀不虛偽，則可能因?yàn)榉蠍阂獯ㄖ鵁o(wú)效，也可能因?yàn)榉显p害債權(quán)之要件而由債權(quán)人訴請(qǐng)撤銷(xiāo)。

　　通謀虛偽表示的效力認(rèn)定

　　(一)偽裝行為與隱藏行為效力的二元結(jié)構(gòu)

　　審判實(shí)踐中，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)法官只認(rèn)定偽裝行為無(wú)效，對(duì)于被掩蓋的隱藏行為的效力則不予認(rèn)定、也不做實(shí)體處理的情況，這種做法是違背法律要求的。經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人之間通謀虛偽表示的背后隱藏有其他法律關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)在對(duì)通謀虛偽表示予以否定評(píng)價(jià)的同時(shí)按照隱藏的法律關(guān)系進(jìn)行審理。

　　法官在審理此類(lèi)案件時(shí)，應(yīng)根據(jù)通謀虛偽表示的具體類(lèi)型正確選擇審理對(duì)象：

　　(1)偽裝行為之外另有隱藏行為，且偽裝行為獨(dú)立于隱藏行為的，應(yīng)區(qū)分不同情形對(duì)偽裝行為和隱藏行為一并審理或者分別審理，法律、司法解釋對(duì)某類(lèi)涉通謀虛偽表示糾紛的審理有規(guī)定的，從其規(guī)定。

　　(2)如果偽裝行為的實(shí)施只是實(shí)現(xiàn)隱藏行為的手段，例如以房屋買(mǎi)賣(mài)的形式完成房屋贈(zèng)與的目的，約束當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的是隱藏行為，此類(lèi)案件應(yīng)圍繞當(dāng)事人的隱藏行為進(jìn)行審理。如果當(dāng)事人只要求審理偽裝行為的效力并據(jù)此提出其他主張，法官應(yīng)向當(dāng)事人釋明，要求當(dāng)事人就隱藏行為提出相關(guān)主張;如果其拒絕變更訴訟請(qǐng)求，法官可以?xún)H對(duì)其主張偽裝行為無(wú)效的訴訟請(qǐng)求予以支持，而對(duì)其他訴訟請(qǐng)求則不予支持，并依職權(quán)在判決書(shū)中“本院認(rèn)為”部分闡明：偽裝行為無(wú)效不影響隱藏行為的效力，本判決不作為產(chǎn)權(quán)回轉(zhuǎn)的依據(jù)，對(duì)隱藏行為的效力可另行主張。

　　(3)如果偽裝行為的實(shí)施只是實(shí)現(xiàn)隱藏行為的手段，在圍繞當(dāng)事人的隱藏行為進(jìn)行審理時(shí)，文字表述上應(yīng)注意避免以通謀虛偽的合同名稱(chēng)作為隱藏的目的行為的合同名稱(chēng)。例如在以房屋買(mǎi)賣(mài)形式完成房屋贈(zèng)與目的之場(chǎng)合，法官在就隱藏的贈(zèng)與行為進(jìn)行審理時(shí)，最終處理結(jié)果應(yīng)根據(jù)具體的訴訟請(qǐng)求表述為“贈(zèng)與法律關(guān)系無(wú)效”或“解除贈(zèng)與法律關(guān)系”等，不宜表述為“房屋買(mǎi)賣(mài)合同無(wú)效”或“解除房屋買(mǎi)賣(mài)合同”。當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求表述不規(guī)范的，法官應(yīng)向其釋明，引導(dǎo)和協(xié)助其變更。

　　(二)偽裝行為無(wú)效的絕對(duì)性與相對(duì)性

　　通謀雙方之外的第三人可能因偽裝行為而受到欺詐，應(yīng)考慮是否及如何保護(hù)其權(quán)益。民法典關(guān)于通謀虛偽表示能否對(duì)抗善意第三人之規(guī)定在此前民法總則的立法過(guò)程中并非一成不變，這便引發(fā)了關(guān)于通謀虛偽表示之“無(wú)效”系絕對(duì)無(wú)效還是相對(duì)無(wú)效的爭(zhēng)論。

　　就立法意圖而言，第146條最終刪去了保護(hù)善意第三人之規(guī)定，表明立法者否定了通過(guò)該“但書(shū)”給善意第三人提供一般性的保護(hù)。目前的民法典第311條(沿襲之前物權(quán)法第106條)規(guī)定了善意取得的三個(gè)要件，不僅需要當(dāng)事人主觀善意，還需要客觀標(biāo)準(zhǔn)，這樣就將善意保護(hù)限制在依據(jù)法律行為取得物權(quán)的情形。而第146條如果加上該但書(shū)，會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人僅依據(jù)主觀善意這一個(gè)條件來(lái)主張善意保護(hù)之偏頗。也就是說(shuō)，對(duì)善意第三人的保護(hù)應(yīng)針對(duì)具體情形由其他具體規(guī)則來(lái)提供。在通謀虛偽表示的情形中，法律對(duì)保護(hù)善意第三人另有規(guī)定的，依其規(guī)定。例如甲通過(guò)法律行為，從乙處取得某物，而乙則是通過(guò)與丙的通謀虛偽表示取得該物的，亦即乙實(shí)際上并不能取得該物的所有權(quán)(根據(jù)第146條第1款)，那么為了維護(hù)善意第三人甲的利益，應(yīng)適用民法典第311條關(guān)于善意取得之規(guī)定。因此，在司法實(shí)踐中仍應(yīng)堅(jiān)持保護(hù)善意第三人的基本理念，根據(jù)案件具體情形適用其他部門(mén)法中的相關(guān)規(guī)定，以切實(shí)保護(hù)善意第三人的信賴(lài)?yán)?，保障?cái)產(chǎn)與契約安全。

　　(三)通謀虛偽表示的舉證責(zé)任與證明標(biāo)準(zhǔn)

　　司法實(shí)踐中通常是通謀虛偽表示的雙方當(dāng)事人之外的第三人向法院起訴，主張行為人與相對(duì)人之間存在通謀虛偽表示，因此根據(jù)“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的民事訴訟舉證原則，應(yīng)由第三人負(fù)舉證責(zé)任，但現(xiàn)行法并未具體規(guī)定通謀虛偽表示的證明標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)行法對(duì)惡意串通采用“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)，但是如前文所述，惡意串通是真實(shí)意思，而通謀虛偽表示是虛假意思，證明難度更大，因此通謀虛偽表示仍應(yīng)適用《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第108條規(guī)定的“高度蓋然性(高度可能性)”的一般證明標(biāo)準(zhǔn)，而非簡(jiǎn)單參照惡意串通的證明標(biāo)準(zhǔn)。

　　第三人并非通謀虛偽表示的當(dāng)事人，在通謀雙方關(guān)系緊密、精心策劃的情況下，第三人事實(shí)上很難掌握關(guān)于雙方當(dāng)事人通謀的直接證據(jù)，因此，不應(yīng)對(duì)第三人課以過(guò)于嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)。此外，通謀虛偽表示進(jìn)入訴訟后便形成了虛假訴訟，最高人民法院亦通過(guò)一系列司法解釋為法官識(shí)別虛假訴訟提供了指導(dǎo)。法官在對(duì)當(dāng)事人所訴稱(chēng)的法律關(guān)系之真實(shí)性產(chǎn)生合理懷疑的情況下，應(yīng)適當(dāng)強(qiáng)化依職權(quán)調(diào)查取證和審理的功能。法官應(yīng)善用司法推理技術(shù)，通過(guò)嚴(yán)格縝密的司法推理來(lái)發(fā)掘當(dāng)事人自述與案件證據(jù)之間的矛盾與有違常理之處，當(dāng)然司法推理的結(jié)論是允許當(dāng)事人合理解釋或提出反證予以推翻?？傊鲜龃胧┯兄诰徑獾谌说呐e證困難，更好地約束通謀虛偽表示。

　　(作者單位：北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院)