文 | 孔祥參

基于刑法限制權(quán)力的本質(zhì)要求和功能兩重性的基本判斷，謙抑性成為現(xiàn)代刑法的基本理念。但是，由于對(duì)謙抑性的研究多是一種“宏大敘事”，無法為司法實(shí)踐提供明確、可操作性較強(qiáng)的指導(dǎo)規(guī)則，致使謙抑性逐漸淪為一種標(biāo)簽性理論。因此，有必要加強(qiáng)對(duì)刑法謙抑性司法實(shí)現(xiàn)的解釋學(xué)路徑研究。

謙抑性的實(shí)現(xiàn)有賴于司法

實(shí)現(xiàn)刑法謙抑性關(guān)于限制罪之范圍和刑之程度的要求有賴于立法和司法的共同作用，這是由立法的固有局限和司法的屬性決定的。刑法是規(guī)定犯罪及其刑事責(zé)任的法律。立法對(duì)犯罪進(jìn)行規(guī)定時(shí)，通常采用兩種模式，即“立法定性＋司法定量”模式和“立法定性＋定量模式”。前者是立法僅根據(jù)行為性質(zhì)確定犯罪范圍，將行為的量委之于司法解決；后者是立法在規(guī)定犯罪范圍時(shí)，既規(guī)定行為性質(zhì)亦規(guī)定行為的量，采用定性和定量相結(jié)合的方式。后一種方式，看似立法上已經(jīng)將“量”作為入罪的要求，在形式上體現(xiàn)出謙抑性的要求。但是，謙抑性的實(shí)現(xiàn)，仍有賴于司法。

司法即法律的適用，是將法律從“紙面上的法”變成“現(xiàn)實(shí)中的法”的過程，刑法謙抑性的司法實(shí)現(xiàn)從規(guī)范意義上講是如何解釋適用刑法的問題。立法上的謙抑性只有轉(zhuǎn)化為司法上的謙抑效果，才能將謙抑性變成現(xiàn)實(shí)。即便看似明確的刑法規(guī)定，在適用具體刑事案件時(shí)也需要進(jìn)一步解釋，只存在經(jīng)由解釋才能明確的刑法規(guī)范，不存在不需要解釋就可以直接適用的刑法。尤其是，在十一部刑法修正案均以犯罪化為基本導(dǎo)向，以抽象危險(xiǎn)犯、幫助行為、預(yù)備行為正犯化為新罪增設(shè)主要方式，以增加裁量空間、配置大量并處適用的無限額罰金制為主要刑罰設(shè)定方式的情況下，在司法中貫徹刑法謙抑性就更加重要。通常來說，司法上的謙抑性主要包括定罪謙抑和量刑謙抑。

定罪謙抑的司法實(shí)現(xiàn)

謙抑性在司法上的實(shí)現(xiàn)首先是定罪謙抑。定罪謙抑要求在認(rèn)定罪與非罪、此罪與彼罪等方面，秉持謙抑性理念，將犯罪限制在必要的最小范圍，符合補(bǔ)充性、寬容性和經(jīng)濟(jì)性的謙抑要求。

在犯罪論中實(shí)現(xiàn)刑法謙抑性的解釋學(xué)路徑主要涉及對(duì)“但書”條款體系性地位的認(rèn)識(shí)、規(guī)范性構(gòu)成要件要素的解釋、兜底條款以及出罪事由的理解等。刑法第十三條規(guī)定“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！崩碚摻鐚⑦@一規(guī)定稱為“但書”條款。在解釋學(xué)上，應(yīng)當(dāng)將“但書”條款作為對(duì)犯罪概念的限制，在具體罪名沒有明確規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”“數(shù)額較大”等表明行為危害性“量”的要求時(shí)，要將“但書”條款作為對(duì)犯罪成立的限制，這一要求適用包括抽象危險(xiǎn)犯在內(nèi)的全部犯罪。刑法規(guī)定中，不可避免地使用諸如“國家規(guī)定”“其他危險(xiǎn)方法”等抽象、規(guī)范的要素，有些要素需要在司法中依據(jù)專業(yè)知識(shí)、社會(huì)文化和道德觀念進(jìn)行具體判斷。在解釋學(xué)上，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以法益為判斷導(dǎo)向，采用目的解釋的方法，將這些規(guī)范的構(gòu)成要件要素解釋成一般人可以理解的含義，避免擴(kuò)大解釋。刑法規(guī)定了大量的兜底條款，既包括罪名的兜底，如以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，也包括構(gòu)成要件的兜底，如犯罪情節(jié)、犯罪方式方法的兜底，這種兜底通常采用“等”“其他”等規(guī)定方式。對(duì)兜底條款的解釋直接關(guān)系刑法謙抑性能否實(shí)現(xiàn)。在對(duì)兜底條款進(jìn)行解釋時(shí)要堅(jiān)持嚴(yán)格解釋的立場(chǎng)，運(yùn)用體系解釋方法，避免社會(huì)治理回應(yīng)型解釋。對(duì)于出罪事由而言，刑法明確規(guī)定的出罪事由只有正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)兩種，要將出罪事由置于犯罪論體系之內(nèi)，借鑒期待可能性等理論考慮超法規(guī)出罪事由的適用。

量刑謙抑的司法實(shí)現(xiàn)

刑法謙抑性的司法實(shí)現(xiàn)還包括量刑謙抑。謙抑性能否實(shí)現(xiàn)在量刑中體現(xiàn)最為明顯。量刑謙抑要求在裁量刑罰時(shí)，體現(xiàn)刑罰輕緩的要求，將刑罰的量限制在必要的最小限度。

刑罰的正當(dāng)性在于公正的報(bào)應(yīng)和功利的預(yù)防，與之相應(yīng)，基于責(zé)任的報(bào)應(yīng)刑罰是責(zé)任刑，基于預(yù)防的功利刑罰是預(yù)防刑。刑罰裁量的步驟是選取法定刑后，根據(jù)影響責(zé)任刑的情節(jié)確定責(zé)任刑的點(diǎn)，然后在責(zé)任刑之下考慮預(yù)防刑的量刑情節(jié)，對(duì)刑罰進(jìn)行調(diào)整，確定最后的宣告刑。在選擇法定刑時(shí)，只有能歸責(zé)于不法的結(jié)果才能作為法定刑的升格依據(jù)，不能歸責(zé)于行為人的結(jié)果不是構(gòu)成要件要素，不能作為法定刑升格的依據(jù)。在刑罰裁量中貫徹謙抑性要求，必須區(qū)分責(zé)任刑與預(yù)防刑，堅(jiān)持責(zé)任主義原則，沒有責(zé)任就沒有刑罰。刑罰裁量的基礎(chǔ)是有責(zé)的不法類型和程度，以有責(zé)的不法程度所決定的責(zé)任刑來限制量刑，將責(zé)任作為刑罰裁量的前提，以責(zé)任刑劃定量刑的上限，不得因預(yù)防的需要突破責(zé)任的限制。同時(shí)，在刑罰裁量中區(qū)分影響責(zé)任刑的情節(jié)和影響預(yù)防刑的情節(jié)，不能因影響預(yù)防刑的量刑情節(jié)突破責(zé)任刑的限制。在涉及不同罪刑階段時(shí)，要運(yùn)行同類解釋規(guī)則確定兜底條款的含義，表征法益侵害性的規(guī)定可以作為同類解釋的依據(jù)，而表征人身危險(xiǎn)性的規(guī)定一般不能作為同類解釋的依據(jù)。在預(yù)防刑的裁量中，多種逆向情節(jié)下首先考慮從寬情節(jié)，不能因罪行嚴(yán)重減少預(yù)防刑情節(jié)的適用。限制一般預(yù)防必要性的考量，側(cè)重考慮特殊預(yù)防的需要，體現(xiàn)量刑個(gè)別化，重點(diǎn)考慮犯罪人的人身危險(xiǎn)性即再犯可能性。對(duì)于刑法沒有明確規(guī)定的情節(jié)，結(jié)合刑法目的進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷，使刑罰的裁量結(jié)果符合最低限度的必要刑罰量的謙抑要求。

作者系中共沈陽市委黨校政治和法律教研部主任、教授