文 | 郭曉紅 張益銘

近年來，隨著科技水平的高速發(fā)展，人工智能走進人們的日常生活。但是，科學技術在給人們帶來便捷的同時，也同樣帶來了風險和危機。網(wǎng)絡爬蟲就是這樣一種便捷與風險并存的技術：一方面，爬蟲能夠快速地在網(wǎng)絡中爬取大量數(shù)據(jù)，節(jié)約大量的人力物力并快速鎖定、分析有價值的數(shù)據(jù)信息；另一方面，利用爬蟲所實施的相關犯罪也呈增多趨勢，非法獲取的數(shù)據(jù)信息量更是呈爆發(fā)式上升。在北大法寶司法案例庫中以“爬蟲”為關鍵詞檢索，并排除不相關犯罪后，得到判決書共88份。其中，近五年以來的爬蟲類犯罪就有82件，占全部案件的93%?，F(xiàn)有的研究大都關注網(wǎng)絡爬蟲犯罪的定罪問題，忽視了相關犯罪的量刑。即使不考慮數(shù)額，網(wǎng)絡爬蟲行為本身是否具有足夠的刑罰可罰性？使用網(wǎng)絡爬蟲行為實施犯罪能否作為一種從重情節(jié)加以考量？有必要認真審視該類行為方式的危害性，并在具體個案的司法中給予其應有的評價。

網(wǎng)絡爬蟲犯罪量刑的司法現(xiàn)狀

通過對88份樣本案例進行分析，可以發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡爬蟲犯罪在司法實踐中量刑較輕，其原因在于網(wǎng)絡爬蟲手段沒有引起司法機關特殊的重視，主要體現(xiàn)在以下兩個方面：一是網(wǎng)絡爬蟲手段未能與牟利目的一同作為量刑情節(jié)等同視之；二是犯罪數(shù)額在網(wǎng)絡爬蟲犯罪量刑中具有關鍵性作用，而忽視了網(wǎng)絡爬蟲手段本身的社會危害性。

（一）網(wǎng)絡爬蟲犯罪與牟利目的

在樣本案例中，網(wǎng)絡爬蟲犯罪所涉及的罪名包括侵犯著作權罪、侵犯公民個人信息罪、傳播淫穢物品牟利罪等。其中，除了刑法第三百六十三條規(guī)定的販賣、傳播淫穢物品牟利罪之外，其余各罪均無須以牟利為目的。但是，在司法實踐中，諸多判決將是否出于“牟利目的”作為罪與非罪、罪輕罪重的依據(jù)，未將爬蟲方式作為量刑的依據(jù)，行為人雖然利用網(wǎng)絡爬蟲進行犯罪，但最終因無牟利目的而罪輕或無罪。例如，Z公司在未經(jīng)E公司許可的情況下，采用“外爬”“內爬”等爬蟲程序，非法獲取E公司運營的外賣平臺數(shù)據(jù)，導致E公司存儲的具有巨大商業(yè)價值的海量商戶信息被非法獲取，同時造成E公司流量成本增加，直接經(jīng)濟損失4萬余元。對于該案，公訴機關認為，Z公司此次爬取數(shù)據(jù)出于自身拓展業(yè)務的動機，沒有牟利目的，對犯罪嫌疑單位Z公司及其員工作了不起訴決定。在樣本案例中，都沒有將網(wǎng)絡爬蟲手段當做單獨的犯罪情節(jié)加以考量，而只是單方面強調了無牟利目的的重要性。

（二）網(wǎng)絡爬蟲犯罪與犯罪數(shù)額

犯罪數(shù)額作為傳統(tǒng)的量刑情節(jié)，在多個罪名的司法解釋中都具有重要的量刑意義。但是，司法機關在處理網(wǎng)絡爬蟲犯罪時，過于強調犯罪數(shù)額所起的決定性作用，而沒能將網(wǎng)絡爬蟲行為本身納入到量刑的考量范圍中，導致量刑普遍較輕。例如，龔某利用網(wǎng)絡爬蟲技術爬取網(wǎng)上的淫穢視頻BT種子文件并且建立相關網(wǎng)站以供人下載，通過投放網(wǎng)站廣告的方式牟利。在本案的二審判決中，法院認為提供淫穢視頻的BT種子與直接提供淫穢視頻有所不同，不能直接作為司法解釋所規(guī)定的犯罪數(shù)量。因此，即使BT種子的數(shù)量很大，也不能按照司法解釋的相關規(guī)定認定為“情節(jié)特別嚴重”。同時，又認為網(wǎng)絡爬蟲手段不是從重處罰的要素，將龔某的刑罰從十年有期徒刑降為三年有期徒刑，未考慮到利用爬蟲這一方式的危害性。

建議將網(wǎng)絡爬蟲作為從重情節(jié)

對于上述案例的分析可以看到，雖然對于侵犯著作權罪、傳播淫穢物品牟利罪等犯罪而言，牟利目的和數(shù)額是很關鍵的量刑因素，但是，判決大都忽視了作為網(wǎng)絡爬蟲行為本身對于網(wǎng)絡安全這一新興法益的侵害及其在量刑中的應有作用。筆者認為，應當將如今應用廣泛的網(wǎng)絡爬蟲技術作為獨立的從重情節(jié)在網(wǎng)絡爬蟲犯罪中加以考慮。

（一）網(wǎng)絡爬蟲犯罪侵犯的法益

網(wǎng)絡爬蟲作為互聯(lián)網(wǎng)的熱門技術，對其運用必然會對網(wǎng)絡安全造成一定的影響。因此，網(wǎng)絡爬蟲犯罪本身不僅侵害如個人信息、著作權等具體法益，還侵犯了數(shù)據(jù)安全這一特殊法益。因此，在實踐中就會出現(xiàn)，一個行為同時觸犯了非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪和侵犯公民個人信息罪。對于這種情況，樣本案例中有法院認為，其中針對計算機的相關犯罪行為是一種手段行為，這種情況下屬于一行為侵害數(shù)個法益，觸犯多個罪名，屬于想象競合犯，應擇一重罪論處。但是，想象競合為了堅守禁止重復評價原則，定一罪也導致無法全面評價行為的性質，無法周延地保護法益。因此，如果將網(wǎng)絡爬蟲犯罪中的行為本身設定為從重情節(jié)，則在具體量刑時就可以同時評價網(wǎng)絡爬蟲犯罪給網(wǎng)絡數(shù)據(jù)安全造成的法益侵害，從而全面地對行為人的犯罪進行評價和量刑。

（二）網(wǎng)絡爬蟲犯罪的預防成本

牟利目的和犯罪數(shù)額已經(jīng)成為網(wǎng)絡爬蟲犯罪的重要量刑依據(jù)，網(wǎng)絡爬蟲犯罪與當下快速發(fā)展的經(jīng)濟社會不無關系。要想網(wǎng)絡爬蟲犯罪的治理效果實現(xiàn)最大化，就需要厘清網(wǎng)絡爬蟲犯罪所導致的凈損失，并且分析預防該犯罪所需的成本，才能判斷出網(wǎng)絡爬蟲作為獨立的從重情節(jié)是否必要。

首先，網(wǎng)絡爬蟲犯罪所造成的凈損失較大。所謂凈損失，就是指犯罪所造成的最終的社會損害。這就要求對網(wǎng)絡爬蟲犯罪的成本和收益進行分析。北京市通州區(qū)人民法院曾在判決中強調，以網(wǎng)絡爬蟲為手段的侵犯著作權罪具有“侵權行為成本低、傳播面廣且涉及作品的數(shù)量大”的特點。網(wǎng)絡爬蟲技術之所以能夠得到越來越多的關注，與上述特點密不可分。網(wǎng)絡爬蟲的主要作用是在海量的互聯(lián)網(wǎng)信息中進行爬取，抓取有效信息并存儲。網(wǎng)絡爬蟲的主要建立方式，是行為人在電腦上進行編程，并不需要高端的儀器。隨著主題爬蟲的不斷發(fā)展和應用，其精度和速度會顯著提升，操作也會變得越來越簡便。這給使用者帶來方便的同時，實施相關犯罪的成本也會越來越低。

但同時，使用爬蟲進行犯罪的收益卻大大超過所需的成本。在筆者收集的樣本案例中，網(wǎng)絡爬蟲犯罪兩年間的收益金額最高可達405.35414萬元。侵犯公民個人信息罪因單個信息的價格不高，一條只有0.4元，所以在幾類犯罪中相對收益較低。即使如此，樣本案例中的收益也可達到平均16萬元之多。因為爬蟲的優(yōu)勢在于短時間內的大量數(shù)據(jù)的爬取，其依靠數(shù)量的優(yōu)勢也能得到較大的收益。并且如前所述，主題爬蟲的發(fā)展和應用將為網(wǎng)絡爬蟲犯罪帶來更高的收益。隨著技術的發(fā)展，網(wǎng)絡爬蟲犯罪的凈損失（成本與收益的差距）是不斷升高的。

其次，預防網(wǎng)絡爬蟲犯罪的成本越來越高。預防犯罪的成本，包括政府以及潛在的犯罪受害者所支出的用于保護免受犯罪侵害的資源，可以分為個人成本與社會成本。

就個人成本而言，面對日益增長的網(wǎng)絡風險，企業(yè)與個人都試圖采取措施保護自己的數(shù)據(jù)安全，包括建立公司內部的加密系統(tǒng)，設立IP/端口防火墻、加密算法、頁面渲染等方式進行反爬蟲設計。讓個人承擔過高的預防成本是不合適的，實際上也無法起到相應的預防效果。例如，在有的樣本案件中，公司的安全系統(tǒng)存在較為巨大的漏洞，以致行為人通過很普通的技術行為就能夠攻克，并通過員工的權限繞開客戶端直接獲得后臺的用戶數(shù)據(jù)。公司雖然也經(jīng)常升級系統(tǒng)并修復相關的漏洞，但由于業(yè)務發(fā)展非常迅速，變數(shù)很多，導致更新速度趕不上安保的需要。這無疑會給個人和企業(yè)帶來巨大的維護成本，我國的網(wǎng)絡科學技術相對還不成熟，如果給個人和企業(yè)施加過高的預防成本，則可能會削弱我國企業(yè)發(fā)展的整體活力。

就社會成本而言，在網(wǎng)絡爬蟲犯罪凈損失不斷增大，而個人預防成本又不能過高的情況下，加大社會成本是預防網(wǎng)絡爬蟲犯罪的必然趨勢。

因此，在網(wǎng)絡爬蟲犯罪的危害性越來越大，預防該類犯罪的個人、社會成本越來越高且效果有限的現(xiàn)實背景下，適度從立法、司法上加大對該類行為的懲處，是有必要的，應將網(wǎng)絡爬蟲行為作為從重情節(jié)。

雖然網(wǎng)絡爬蟲技術已經(jīng)具有強大的采集數(shù)據(jù)能力，但在人工智能領域，還只能歸類于弱人工智能。隨著科技的發(fā)展，強人工智能時代終將來臨。在應對網(wǎng)絡爬蟲犯罪時，作為未來可能出現(xiàn)的強人工智能犯罪的先行版，應當?shù)玫椒晒ぷ髡咦銐虻闹匾?，從刑事立法、犯罪認定和量刑方面嚴厲打擊人工智能犯罪的同時，維護我國的科技發(fā)展，保持良好的國家科技競爭力，為未來人工智能的良性發(fā)展與應用提供堅實的基礎。

作者單位：江西財經(jīng)大學法學院