文 | 江長濤 陳子涵

個(gè)人信息兼具人身財(cái)產(chǎn)雙屬性，輻射個(gè)人、社會和國家多領(lǐng)域，對相應(yīng)的監(jiān)管與救濟(jì)措施提出了更高的要求。我國已經(jīng)制定了民法典、網(wǎng)絡(luò)安全法和個(gè)人信息保護(hù)法等相關(guān)信息保護(hù)政策，構(gòu)建起個(gè)人信息法治保護(hù)的四梁八柱。然而實(shí)踐中，個(gè)人信息侵權(quán)行為仍屢屢發(fā)生，尤其是生成式人工智能技術(shù)蓬勃發(fā)展，個(gè)人信息侵權(quán)案件面臨復(fù)雜性、難以控制性等問題，立法的應(yīng)然效能未能如愿實(shí)現(xiàn)。懲罰性賠償制度的威懾和激勵功能與個(gè)人信息保護(hù)的本質(zhì)契合，因此將該制度擴(kuò)展到個(gè)人信息領(lǐng)域具有理論和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

適用懲罰性賠償?shù)睦碚撟C成

基于法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的探討，“公法私法化”和“私法公法化”在克服“看不見的手”的缺陷方面具有一定優(yōu)勢。一方面，多角度多領(lǐng)域的侵權(quán)行為對人民的生活造成不良影響，這促使私法應(yīng)以一種主動出擊的方式進(jìn)行規(guī)避調(diào)整，從而更好地保護(hù)人民群眾的合法利益，這是私法承擔(dān)社會治理功能的理念。另一方面，以個(gè)體身份起訴的受害人，除了為自身利益考量之外，還充當(dāng)著國家公共權(quán)力的代表，減少經(jīng)濟(jì)無效行為是國家追求的方向，對受害人進(jìn)行救濟(jì)，實(shí)際上就是國家以私力救濟(jì)為手段促進(jìn)政策目的的實(shí)現(xiàn)。人工智能侵害個(gè)人信息更具有隱蔽性和復(fù)雜性，在個(gè)人信息保護(hù)領(lǐng)域引入懲罰性賠償制度恰好使得公法與私法、公權(quán)與私權(quán)有效銜接。

在法秩序統(tǒng)一原則下，如果刑事和行政處罰對個(gè)人信息侵權(quán)行為達(dá)到足夠的懲治和遏制作用，在私法中引入懲罰性賠償制度就會造成功能的重疊。但刑事處罰、行政處罰、懲罰性賠償適用原則和適用條件不盡相同，侵權(quán)法與刑法的分離，不可避免會產(chǎn)生相對空白的中間地帶，存在不構(gòu)成犯罪但又危害社會利益的行為無法有效受到法律的規(guī)制。在此情形下，引入懲罰性賠償制度回應(yīng)個(gè)人信息侵權(quán)行為，充分發(fā)揮私法作用，與公法懲罰體系相輔相成，不會造成刑事、行政和民事功能重疊的困境，且在一定程度上解決了公法缺位的問題。

從矯正主義考慮，在補(bǔ)償性賠償之外增加一筆金額以產(chǎn)生足夠多的違法成本，侵害人與受害人之間重新進(jìn)行資源配置，實(shí)現(xiàn)兩者之間的矯正正義。一方面，人工智能處理數(shù)據(jù)信息速度之快、涉及面廣泛，被不法分子利用泄露和虛構(gòu)個(gè)人信息所造成的損害往往難以計(jì)算，很多受害人基于多方面考慮不愿意提起訴訟，這種現(xiàn)象會導(dǎo)致個(gè)人信息救濟(jì)的“公地悲劇”。另一方面，當(dāng)違法成本小于違法獲益時(shí)，侵害人便樂于尋求這樣的違法行為。引入懲罰性賠償制度可以扭轉(zhuǎn)“低成本、高收益”的困境，推進(jìn)個(gè)人信息處理者積極履行數(shù)據(jù)合規(guī)義務(wù)，從而實(shí)現(xiàn)社會利益的平衡。

適用懲罰性賠償?shù)默F(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

大規(guī)模人工智能個(gè)人信息侵權(quán)案件頻發(fā)。“大規(guī)模侵權(quán)”具有加害人的單一性或有限多數(shù)性的特點(diǎn)，尤為體現(xiàn)在涉人工智能個(gè)人信息侵權(quán)案件中。以“個(gè)人信息”“AI”“人工智能”為關(guān)鍵詞，以“民事”為案由，搜索涉人工智能侵權(quán)案件，主要有以下類型：一是利用信息技術(shù)手段偽造他人照片，以及通過AI換臉等技術(shù)侵犯他人肖像權(quán);二是人臉識別技術(shù)未經(jīng)用戶同意，采集用戶的面部信息;三是生成式人工智能違規(guī)收集、處理大量個(gè)人信息，造成個(gè)人信息泄露。生成式人工智能技術(shù)，例如以ChatGPT為代表的自然語言處理模型的發(fā)展，不再局限于文本生成，而是擴(kuò)展到了圖像、音頻等多種模態(tài)，在訓(xùn)練過程中會接觸到大量個(gè)人數(shù)據(jù)，如果數(shù)據(jù)保護(hù)措施不到位，可能存在違規(guī)收集、使用或泄露大量的個(gè)人信息的侵權(quán)情況。此類侵權(quán)行為不同于傳統(tǒng)的二元結(jié)構(gòu)侵權(quán)模式，而是以未知的人工智能技術(shù)及其背后的運(yùn)營商、信息提供者和使用者為侵權(quán)主體，受害人為數(shù)眾多，存在人身或財(cái)產(chǎn)等不同損害后果。

人工智能侵害個(gè)人信息存在救濟(jì)困境。生成式人工智能技術(shù)通過不斷地訓(xùn)練和處理信息，在用戶基于工作或者學(xué)習(xí)需要生成文本時(shí)，輸入和披露個(gè)人信息、商業(yè)信息甚至是商業(yè)秘密，這些交互信息同樣會被用于人工智能技術(shù)的持續(xù)迭代訓(xùn)練，且生成式人工智能技術(shù)難以將已經(jīng)輸入的個(gè)人信息徹底刪除，若被居心叵測的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或者其他不法用戶獲取和處理信息，就會導(dǎo)致個(gè)人信息侵權(quán)案件的發(fā)生。由此可見，受害者維護(hù)個(gè)人信息所付出的沉沒成本極大概率無法得到經(jīng)濟(jì)上的彌補(bǔ)，而已經(jīng)遭受的個(gè)人信息泄露所導(dǎo)致的間接損失或者潛在損失更無法得到救濟(jì)支持。大量類似侵權(quán)案件的出現(xiàn)，問題的根本不在于對受害人進(jìn)行賠償，更重要的是如何實(shí)現(xiàn)對個(gè)人以及社會無形價(jià)值的恢復(fù)。但現(xiàn)有的損害賠償?shù)葌鹘y(tǒng)民事侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式以損害為前提，大大削弱了受害者維權(quán)意識和法律的威嚴(yán)。補(bǔ)償性損害賠償制度無法做到違法成本與維權(quán)成本的平等配置，在考慮如何加強(qiáng)個(gè)人信息保護(hù)時(shí)必須轉(zhuǎn)換思路，不能僅局限于如何確立民事侵權(quán)責(zé)任這一角度，而應(yīng)意識到現(xiàn)行民事侵權(quán)救濟(jì)制度的局限性。

懲罰性賠償制度的構(gòu)建路徑

我國個(gè)人信息懲罰性賠償?shù)慕⒕哂欣碚摵同F(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，可通過漸進(jìn)性思路，從歸責(zé)原則、適用條件及計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)等方面構(gòu)建人工智能個(gè)人信息懲罰性賠償制度。

區(qū)分類型采用二元?dú)w責(zé)體系，根據(jù)有無損害分別適用無過錯(cuò)責(zé)任原則和過錯(cuò)推定責(zé)任原則。在無損害的情況下，適用過錯(cuò)推定原則，不法侵害他人個(gè)人信息本身即為侵權(quán)行為，個(gè)人信息處理者不能證明自己沒有過錯(cuò)的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任;若造成損害后果，應(yīng)加大對受害者的保護(hù)，無論侵害人過錯(cuò)與否，均應(yīng)嚴(yán)厲懲處。首先，在未造成損害的個(gè)人信息侵權(quán)案件中，由于個(gè)人信息的無形性、易得性以及造成的影響難以恢復(fù)等特點(diǎn)，已泄露或被侵害的個(gè)人信息雖未造成損害后果，但仍舊存在潛在的損害風(fēng)險(xiǎn)，法律對潛在的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)提前規(guī)避。其次，無過錯(cuò)歸責(zé)原則的本質(zhì)不是對違法行為的懲罰，而是對不幸損害的合理且公正的分配，涉及到價(jià)值衡量。在具有損害的情況下，消除過錯(cuò)要件的證明困境，傾斜于對受害者的保護(hù)，有利于平衡當(dāng)事人之間的利益。最后，懲罰性賠償?shù)奶攸c(diǎn)在于賠償和懲罰，未造成損害情況下低于造成損害情況下的侵權(quán)行為嚴(yán)重性，在前者適用過錯(cuò)推定責(zé)任，較無過錯(cuò)責(zé)任嚴(yán)苛又較過錯(cuò)責(zé)任寬松，既體現(xiàn)對受害者維權(quán)成本的賠償，也體現(xiàn)對侵害者侵權(quán)行為的懲罰。而在具有損害的情況下，無論過錯(cuò)與否，損害后果已存在的事實(shí)無法改變，更應(yīng)對受害者予以賠償，對侵害者予以懲罰。

損害后果不應(yīng)作為懲罰性賠償?shù)谋匾疤釛l件。個(gè)人信息懲罰性賠償?shù)倪m用爭議主要集中于是否以損害后果為適用前提。肯定者認(rèn)為，無損害賠償會導(dǎo)致懲罰性賠償?shù)拿つ繑U(kuò)張，演變?yōu)樽杂刹昧繖?quán)下的利益掠奪工具;否定者則認(rèn)為，單純侵害個(gè)人信息的行為是下游損害的初始源頭，如果僅對損害后果加以懲戒，而不規(guī)制侵權(quán)行為則難以有效根治問題?；凇白顑?yōu)威懾理論”，應(yīng)將懲罰性賠償與補(bǔ)償性賠償脫離，懲罰性賠償?shù)倪m用不宜以損害結(jié)果為必要條件。個(gè)人信息保護(hù)的價(jià)值目標(biāo)具有二元性，不僅意在保護(hù)信息主體，還具有維護(hù)公共利益和社會穩(wěn)定的公益目的，應(yīng)契合兼顧公共利益和個(gè)人利益的個(gè)人信息價(jià)值內(nèi)核，故單個(gè)案件及其損害后果不應(yīng)當(dāng)作為懲罰性賠償適用的必要條件，而應(yīng)在于整個(gè)社會的個(gè)人信息侵權(quán)案件后果。

明確人工智能侵害個(gè)人信息適用懲罰性賠償?shù)慕痤~計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。個(gè)人信息保護(hù)和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)所遭遇的困境具有高度同質(zhì)性，體現(xiàn)為不特定多數(shù)人、單個(gè)損害成本低和潛在風(fēng)險(xiǎn)高等方面，因此可以參照消費(fèi)者領(lǐng)域懲罰性賠償?shù)南嚓P(guān)制度。根據(jù)損害后果來確定適用不同情況下的懲罰性賠償金額標(biāo)準(zhǔn)，在造成損害但損害較低或者違法獲利較少的情況下，參照消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)領(lǐng)域建立微額損害最低賠償制度，設(shè)定最低賠償制度，由法院在法律規(guī)定的幅度范圍內(nèi)裁決。當(dāng)實(shí)際損害和違法獲利小于微額損害最低賠償制度規(guī)定的賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)以后者為基數(shù)進(jìn)行計(jì)算，以確保懲罰性賠償充分發(fā)揮其功能。在造成損害后果的人工智能個(gè)人信息侵權(quán)案件中，參考我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法相關(guān)規(guī)定，以現(xiàn)實(shí)損害為基數(shù)，按照規(guī)定的固定倍數(shù)計(jì)算懲罰性賠償金。例如參照實(shí)際損害的兩倍及以上綜合計(jì)算懲罰性賠償金額，同時(shí)綜合考慮侵害人主觀惡性、侵害人數(shù)規(guī)模、侵害信息數(shù)量規(guī)模、跨地區(qū)跨領(lǐng)域情況以及侵害人造成的除現(xiàn)實(shí)損害以外的潛在風(fēng)險(xiǎn)等因素，劃定不同的賠償限度，在特定情況下可以超出相應(yīng)的限制規(guī)定。

作者分別系河南省駐馬店市中級人民法院黨組副書記、副院長，河南省駐馬店市中級人民法院法官助理