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　　本刊記者 徐明皎

　　近日，一則訂婚視頻在網(wǎng)上熱傳，視頻中洋溢著幸福笑容的年輕小伙，正是曾備受關(guān)注的“山東辱母殺人案”當(dāng)事人于歡。

　　據(jù)此前媒體報(bào)道，2016年4月，因不堪母親受辱，時年22歲的于歡將水果刀刺向了暴力催債人。2017年2月，山東聊城中院以故意傷害罪判處于歡無期徒刑。該案被媒體報(bào)道后，引起了公眾廣泛關(guān)注與討論。2017年6月，山東高院認(rèn)為于歡刺死一人行為系防衛(wèi)過當(dāng)，改判于歡有期徒刑5年。2020年11月18日，于歡獲減刑提前出獄。

　　如今，與普通同齡人一樣，于歡的生活走上正軌。但作為標(biāo)志性案件，于歡案帶動了司法風(fēng)向的變化。

　　近年來，司法機(jī)關(guān)公布指導(dǎo)性案例、發(fā)布《關(guān)于依法適用正當(dāng)防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)，一再重申“法不能向不法讓步”理念，維護(hù)社會公平正義。

　　不過，與公眾期待相比，正當(dāng)防衛(wèi)的采納率仍然偏低。在一些業(yè)內(nèi)人士看來，除了實(shí)體問題，正當(dāng)防衛(wèi)還應(yīng)關(guān)注程序問題。

　　激活正當(dāng)防衛(wèi)“沉睡條款”

　　正當(dāng)防衛(wèi)條款曾被稱為“沉睡條款”。

　　據(jù)了解，1997年刑法修訂時，正當(dāng)防衛(wèi)條款作了重要修改，目的之一就在于鼓勵公民同不法侵害做斗爭，勇于行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利。但在刑事司法實(shí)踐中，涉正當(dāng)防衛(wèi)案件存在著“唯結(jié)果論”的傾向，即只要造成死亡結(jié)果，就會被認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)。

　　過于限縮理解正當(dāng)防衛(wèi)，使個別案件的處理背離了群眾樸素的價值觀。繼于歡案后，“昆山反殺案”“趙宇見義勇為案”等都曾在網(wǎng)絡(luò)上引起激烈討論。

　　2018年12月19日，最高人民檢察院公布了第十二批指導(dǎo)性案例，喚醒了沉睡已久的正當(dāng)防衛(wèi)制度。2019年全國“兩會”期間，最高人民檢察院檢察長張軍在作最高人民檢察院工作報(bào)告時，專門提及“昆山反殺案”“趙宇見義勇為案”等正當(dāng)防衛(wèi)典型案例，并強(qiáng)調(diào)“法不能向不法讓步”。

　　2021年最高人民檢察院工作報(bào)告指出，2018年底發(fā)布“昆山反殺案”指導(dǎo)性案例后，2019年和2020年因正當(dāng)防衛(wèi)不捕不訴819人，是過去兩年的2.8倍。

　　學(xué)界通常認(rèn)為，此前存在“唯結(jié)果論”的問題，與“人死為大”等的習(xí)慣性思維有關(guān)，也與司法人員的認(rèn)知有關(guān)。

　　2020年8月28日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合印發(fā)《指導(dǎo)意見》，意見明確提出，正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民的權(quán)利。要準(zhǔn)確理解和把握正當(dāng)防衛(wèi)的法律規(guī)定和立法精神，對于符合正當(dāng)防衛(wèi)成立條件的，堅(jiān)決依法認(rèn)定。要切實(shí)防止“誰能鬧誰有理”“誰死傷誰有理”的錯誤做法，堅(jiān)決捍衛(wèi)“法不能向不法讓步”的法治精神。

　　重實(shí)體也重程序

　　南開大學(xué)法學(xué)院教授楊文革表示，此前正當(dāng)防衛(wèi)之所以淪為“沉睡條款”，其原因并非全部來自于實(shí)體規(guī)范的缺陷，程序規(guī)范的不完善等問題亦難脫干系。在他看來，《指導(dǎo)意見》改變了長期以來正當(dāng)防衛(wèi)立法和司法解釋上的“重實(shí)體，輕程序”傾向，對涉正當(dāng)防衛(wèi)案件的程序問題進(jìn)行大幅規(guī)范。

　　《指導(dǎo)意見》第十九條要求，“公安機(jī)關(guān)在辦理涉正當(dāng)防衛(wèi)案件時，要依法及時、全面收集與案件相關(guān)的各類證據(jù)，為案件的依法公正處理奠定事實(shí)根基……” 楊文革認(rèn)為，該規(guī)定對于收集證據(jù)時應(yīng)當(dāng)“依法及時、全面”的明確要求，可謂直擊“唯結(jié)果論”的要害。他解釋說，在一般侵犯人身權(quán)利的案件中，犯罪嫌疑人的無罪證據(jù)直接表現(xiàn)為證明犯罪嫌疑人沒有實(shí)施犯罪行為的證據(jù)。而在涉正當(dāng)防衛(wèi)案件中，犯罪嫌疑人的無罪證據(jù)則表現(xiàn)為證明被害人實(shí)施了不法侵害事實(shí)的證據(jù)。當(dāng)證據(jù)存疑時，在一般侵犯人身權(quán)利犯罪的案件中，將會最終導(dǎo)致人民檢察院對犯罪嫌疑人作出不起訴決定，或者人民法院對被告人作出無罪判決。而在涉正當(dāng)防衛(wèi)案件中，當(dāng)出現(xiàn)證據(jù)存疑，證明不法侵害事實(shí)證據(jù)不足的情形時，反而會最終導(dǎo)致被告人被判有罪。

　　“在涉正當(dāng)防衛(wèi)案件中，實(shí)體公正就是要求辦案機(jī)關(guān)，既要查清防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為及其所造成的損害結(jié)果，也要查清不法侵害人的不法侵害事實(shí)，以及二者之間的關(guān)系，準(zhǔn)確對案件作出定性。”楊文革說。

　　建議改進(jìn)證據(jù)規(guī)則

　　南京大學(xué)證據(jù)法研究中心研究人員王雯萱在研究對比后發(fā)現(xiàn)，《指導(dǎo)意見》發(fā)布后，正當(dāng)防衛(wèi)辯護(hù)意見的采納率明顯提升，刑事政策在激活正當(dāng)防衛(wèi)條款方面獲得顯著成效。但她同時發(fā)現(xiàn)，正當(dāng)防衛(wèi)距離預(yù)期仍存有較大差距。在王雯萱看來，司法實(shí)踐中被告方承擔(dān)著正當(dāng)防衛(wèi)的證明責(zé)任，但正當(dāng)防衛(wèi)證明難度系數(shù)較高，被告方證明能力有限，因此面臨極高敗訴風(fēng)險。

　　對實(shí)踐中認(rèn)為被告方應(yīng)對其主張存在不法侵害事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任的觀點(diǎn)，楊文革旗幟鮮明地表達(dá)了反對。“此主張不僅不符合刑事訴訟法的規(guī)定，且很不妥當(dāng)。在我國刑事訴訟中，當(dāng)事人包括犯罪嫌疑人和被告人，其僅僅有如實(shí)供述的義務(wù)，并無收集證據(jù)的權(quán)利。”

　　在楊文革看來，犯罪嫌疑人和被告人只可承擔(dān)主張責(zé)任，而不應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。如其提出正當(dāng)防衛(wèi)的主張，則偵查人員、檢察人員和審判人員即應(yīng)對不法侵害事實(shí)負(fù)充分注意義務(wù)，并應(yīng)以職責(zé)查證其是否存在。

　　王雯萱建議，結(jié)合控辯雙方各自的證明優(yōu)勢，公正靈活地分配證明責(zé)任。她表示，考慮到被告方收集證據(jù)較為困難，證明程度達(dá)到“表面可信”即可，接下來由檢察機(jī)關(guān)履行補(bǔ)充證明責(zé)任。