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2022年9月5日，2022中國仲裁周期間的重點(diǎn)活動(dòng)之一，由中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱貿(mào)仲）舉辦的第六屆“唐厚志大講堂”在京舉行。本屆大講堂以“世界貿(mào)易組織（WTO）上訴機(jī)構(gòu)的恢復(fù)與改革”為主題開講，旨在為WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制改革貢獻(xiàn)中國方案，通過“線上+線下”的方式同步進(jìn)行，海內(nèi)外線上直播總瀏覽量接近12萬。

以下內(nèi)容是本屆大講堂與談人WTO上訴機(jī)構(gòu)原大法官、北京大學(xué)法學(xué)院教授趙宏女士的發(fā)言節(jié)選。

（WTO上訴機(jī)構(gòu)原大法官 北京大學(xué)法學(xué)院教授趙宏女士進(jìn)行發(fā)言）

首先，我本人對(duì)唐老為我們國家仲裁事業(yè)作出的突出貢獻(xiàn)致以崇高敬意。

下面，我想從以下幾點(diǎn)切入今天的主題討論：一是為什么要堅(jiān)持WTO的爭(zhēng)端解決機(jī)制的“兩審終審”。二是國際爭(zhēng)端裁決的司法性發(fā)展趨勢(shì)。三是普通法對(duì)國際爭(zhēng)端裁決機(jī)制的影響和滲透。四是對(duì)上訴機(jī)構(gòu)改革的幾點(diǎn)建議。

一、堅(jiān)持世貿(mào)組織爭(zhēng)端解決“兩審終審”的意義

（一）上訴機(jī)構(gòu)是GATT“烏拉圭回合”談判成果的重要組成部分

為什么要堅(jiān)持WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制“兩審終審”？實(shí)際上，有人說“烏拉圭回合”談判就兩項(xiàng)重要的成果：一是《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》（簡(jiǎn)稱《WTO協(xié)定》），相當(dāng)于憲法性的綱領(lǐng)性文件，確定了從關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定（GATT）到世界貿(mào)易組織（WTO）的機(jī)制性的升華或轉(zhuǎn)換；另外是同意通過設(shè)立上訴機(jī)構(gòu)來建立“兩審終審”制，從而完善WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制，使得爭(zhēng)端解決機(jī)制的約束性和司法性得到進(jìn)一步的加強(qiáng)。

（二）上訴機(jī)構(gòu)是WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的重要內(nèi)在組成機(jī)制

從重要性來講，上訴機(jī)構(gòu)對(duì)WTO三大支柱中的爭(zhēng)端解決機(jī)制有重要意義。為什么上訴機(jī)構(gòu)對(duì)爭(zhēng)端解決機(jī)制意義重大？因?yàn)椤耙粚彙薄岸彙笔菕煦^的，如果一審案件不能進(jìn)展到執(zhí)行程序，就停滯于“上訴”程序的話，那這個(gè)貿(mào)易爭(zhēng)端解決機(jī)制就癱瘓了。因上訴機(jī)停擺，整個(gè)爭(zhēng)端解決機(jī)制都面臨癱瘓的危機(jī)。

而多方臨時(shí)上訴仲裁安排（MPIA），是利用WTO《關(guān)于爭(zhēng)端解決規(guī)則與程序的諒解》（DSU）第25條的仲裁條款，維持WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制運(yùn)行的臨時(shí)性應(yīng)急措施，只是上訴機(jī)構(gòu)無法正常運(yùn)行情況下的權(quán)宜之計(jì)，其本身有較大的不確定性，很多細(xì)節(jié)問題尚未明確。所以從機(jī)制角度來講，上訴機(jī)構(gòu)有其特殊性，對(duì)多邊貿(mào)易爭(zhēng)端解決有不容忽視的作用。

（三）上訴機(jī)構(gòu)是戰(zhàn)后國際法律合作的重要成果

需要強(qiáng)調(diào)的是，對(duì)于戰(zhàn)后國際法律合作來講，上訴機(jī)構(gòu)代表了國際法律合作的高峰。

以《WTO協(xié)定》為核心統(tǒng)一多邊貿(mào)易法制度的運(yùn)行，得益于90年代一路高歌猛進(jìn)的經(jīng)濟(jì)全球化。彼時(shí)，大家談的都是貿(mào)易投資便利化，從各個(gè)國際經(jīng)濟(jì)組織，無論是亞太經(jīng)濟(jì)合作組織（APEC）還是經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD），大家的聲音都是一致的。而且，“烏拉圭回合”歷經(jīng)八年的談判成果豐碩，包括農(nóng)產(chǎn)品、紡織品協(xié)定的回歸，向服務(wù)貿(mào)易、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域拓展，新增一系列的規(guī)則。WTO是以規(guī)則為基礎(chǔ)成立的國際組織，這一系列的規(guī)則需要強(qiáng)有力的爭(zhēng)端解決機(jī)制來執(zhí)行。所以當(dāng)時(shí)的WTO成員也特別希望建立這樣的機(jī)制，包括兩審終審和有公信力的裁決，保證WTO成員來履行新拓展的職責(zé)。

WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制通過上訴機(jī)構(gòu)審理的首案，就是委內(nèi)瑞拉、巴西訴美國的汽油標(biāo)準(zhǔn)案，最能代表“兩審終審”的成功，專家組和上訴機(jī)構(gòu)都裁決美國敗訴，帶頭對(duì)美國執(zhí)行裁決，為上訴機(jī)構(gòu)的運(yùn)行開了個(gè)好頭。

復(fù)雜規(guī)則下，通過立法、執(zhí)行、司法建立了一整套的國際法機(jī)制，這是人類幾千年來文明發(fā)展的珍貴成果。從武力到外交，從外交到法律，這樣一系列的爭(zhēng)端解決機(jī)制走過來的進(jìn)程是非常不容易的。上訴機(jī)構(gòu)實(shí)際上代表的是通過法律解決國際爭(zhēng)端的高峰，在眾多的國際爭(zhēng)端裁決機(jī)制中做到了脫穎而出，25年來作出130多份裁決，贏得了WTO成員的高度信任。

二、國際爭(zhēng)端裁決的司法性發(fā)展趨勢(shì)

上訴機(jī)構(gòu)代表了國際爭(zhēng)端裁決的司法性發(fā)展趨勢(shì)。上訴機(jī)構(gòu)盡管不叫“上訴法院”，爭(zhēng)端解決機(jī)制也不叫“法院”，但發(fā)揮了事實(shí)上的“準(zhǔn)司法”職能。

具體的司法性特征體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：首先，WTO確立的爭(zhēng)端解決機(jī)制在糾紛解決方面具有排他性強(qiáng)制管轄權(quán)，WTO成員不可以拒絕WTO對(duì)爭(zhēng)端解決的管轄。

其次，WTO確立的“反向一致原則”，使得在專家組的設(shè)立、專家組和上訴機(jī)構(gòu)裁決報(bào)告的通過等方面除非全體成員一致否決，否則即可獲得通過，從而使得每個(gè)成員都無法規(guī)避WTO對(duì)其行使管轄。通過強(qiáng)有力的爭(zhēng)端解決管轄權(quán)的行使，使得WTO對(duì)成員的約束能更好地實(shí)現(xiàn)。

再次，“兩審終審”意味著上訴機(jī)構(gòu)可以糾正“一審”專家組報(bào)告中錯(cuò)誤。

此外，爭(zhēng)端解決機(jī)制通過的裁決，被裁定違反有關(guān)協(xié)議的一方如果不在合理時(shí)間內(nèi)執(zhí)行裁決，爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)將授權(quán)爭(zhēng)端方交叉報(bào)復(fù)（與受損害程度相等）。

由于上訴機(jī)構(gòu)的工作采取了相對(duì)法理的一致性，我們叫做類案同裁。為什么說它的司法性特征比較明顯？上訴機(jī)構(gòu)和WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制是一整套的規(guī)則，是一整套的共同規(guī)則，也就是說164個(gè)成員有一套共同的法律規(guī)則來執(zhí)行。同樣的法律問題多次在專家組里出現(xiàn)，爭(zhēng)端解決機(jī)制就可能依據(jù)同樣的條款對(duì)重復(fù)率很高的問題保持相對(duì)穩(wěn)定的裁決，進(jìn)而可能形成一定的“司法制度”。

三、普通法對(duì)國際爭(zhēng)端裁決機(jī)制的影響與滲透

我想提醒大家注意也是我一直關(guān)注并思考的一個(gè)問題就是普通法對(duì)國際裁決機(jī)制的影響和滲透。

大陸法、普通法兩大法系都對(duì)國際爭(zhēng)端裁決有影響。但據(jù)我的觀察，不管是國際投資爭(zhēng)端解決中心（ICSID）、WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制、《聯(lián)合國海洋法公約》仲裁法庭，還是聯(lián)合國國際法院等國際爭(zhēng)端裁決機(jī)制無一例外地受到普通法系的影響和滲透更深，包括裁決方式、所用的法律術(shù)語、法律解釋，還有各自領(lǐng)域都要援引以往的案例做法。

普通法系的不對(duì)稱影響力特別引起我的關(guān)注。這種不對(duì)稱的影響力和英語國家的綜合實(shí)力相關(guān)。

過去幾百年，英美等英語國家憑借對(duì)國際規(guī)則的塑造能力和影響力以及語言的優(yōu)勢(shì)，成為國際法律服務(wù)的主要提供方，大量案件裁決使用英語，很多仲裁員和律師來自英語國家等等。

國際條約實(shí)際上是制定法、成文法，按理說應(yīng)該遵循我們大陸法系的立法中心主義，也就是說法官實(shí)際上是通過適用、解釋和澄清法律來解決爭(zhēng)端。英美法系則是法官中心主義，或者說是司法中心主義，判例是法官裁決的首要法律淵源，遵循既有判例和造法是法官的職責(zé)。上訴機(jī)構(gòu)實(shí)際上堅(jiān)持了爭(zhēng)端解決裁決個(gè)案裁決的屬性，同時(shí)也貫徹了WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制DSU第3條第2款里面要求的爭(zhēng)端解決機(jī)制需要維護(hù)多邊貿(mào)易體制的“穩(wěn)定性和可預(yù)見性”。

基于此，我認(rèn)為以下幾個(gè)問題是值得大家共同思考的國際爭(zhēng)端裁決面臨的共同挑戰(zhàn)：一是裁決的個(gè)案屬性與類案同裁，就是裁決和判例的一致性之間的關(guān)系要怎么把握？二是國際法官裁決的能動(dòng)性問題。我們所說的獨(dú)立公正的法官必須要有一定的自由裁量權(quán)和所謂的司法激進(jìn)主義的批判之間的該如何劃線？三是條約的適用解釋澄清和造法填補(bǔ)空白之間的界限該如何把握？四是以往判例的援引和作為裁決的佐證或作為裁決依據(jù)究竟該怎么區(qū)別？

四、關(guān)于上訴機(jī)構(gòu)改革的幾點(diǎn)建議

在澄清授權(quán)的基礎(chǔ)上盡快恢復(fù)上訴機(jī)構(gòu)，這是優(yōu)先選項(xiàng)。

“恢復(fù)”上訴機(jī)構(gòu)對(duì)WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制“二審”以及國際司法合作都具有的里程碑式的標(biāo)志意義。同時(shí)還有一個(gè)特殊意義在于WTO立法司法的平衡。當(dāng)然不能夠通過司法裁決來發(fā)展規(guī)則。但如果立法不斷發(fā)展新規(guī)則，而爭(zhēng)端解決不能夠彌補(bǔ)新規(guī)則無法執(zhí)行的缺憾的話，那么誰還來談判新的規(guī)則？WTO第12屆部長(zhǎng)級(jí)會(huì)議在規(guī)則談判上有所進(jìn)展，就是說規(guī)則仍然在往前走，如果爭(zhēng)端解決機(jī)制不能夠順暢解決爭(zhēng)端的話，WTO整體體制或受到重要的影響。上訴機(jī)構(gòu)“二審”是糾錯(cuò)機(jī)制，代表了一種法治的進(jìn)步，也是WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制功能上的必要組成部分，我認(rèn)為是應(yīng)該保留的。

同時(shí)，我認(rèn)為“一審”的改革是應(yīng)該跟進(jìn)，專家組應(yīng)該盡量使“一審”裁決報(bào)告能夠有可預(yù)見性，增強(qiáng)透明度。建立固定專家組成員，進(jìn)一步增強(qiáng)WTO爭(zhēng)端解決機(jī)裁決獨(dú)立性的保障。

此外，我認(rèn)為應(yīng)允許爭(zhēng)端申訴方把母語作為訴訟語言，在技術(shù)手段的支持下，進(jìn)一步推動(dòng)一個(gè)公平公正合理的國際司法裁決制度的建立與完善。